Решение № 12541 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5638/2009 г.

Решение № 12541 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5638/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по частна и касационна жалби, подадени от "Ема аутотранс" ООД със седалище и адрес на управление в град Силистра против разпореждане от 30.03.2009 г. по адм. дело № 138/2008 г. на Силистренския административния съд, с което е оставена без разглеждане касационната жалба против решение № 8 от 12.02.2009 г. по същото дело и срещу самото решение, с което е отменена заповед № 2073 от 24.11.2008 г. на кмета на община Силистра за определяне на изпълнител на обществен превоз на пътници по линията Силистра-Зарица и преписката е върната за провеждане на нова процедура. Релевират се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответните страни не изразяват становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на частната жалба, тъй като жалбоподателят е внесъл дължимата държавна такса в определения от закона 7-дневен срок. В същото време счита касационната жалба за неоснователна. Мотивира се, че е допуснато нарушение на императивното изискване на чл. 20 от Наредба № 2. Наред с това са допуснати и нарушения на административно-производствените правила, които също водят до незаконосъобразност на оспорената заповед. По частната жалба: Частната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 230 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. За да остави касационната жалба без разглеждане, съдът се е позовал на неотстраняване на констатирана нередовност в определения срок. В тази насока данните по делото са следните: При проверка редовността на подадената касационна жалба срещу решението на административния съд, съдът е констатирал невнасяне на дължимата държавна такса в размер на 25 лева. С разпореждане от 23.03.2009 г. я е оставил без движение, като е дал на касатора 3-дневен срок за внасяне на държавна такса и представяне на вносната бележка. Съобщението е получено от страната на 24.03.2009 г. Дължимата държавна такса е внесена на седмия ден - 31.03.2009 г. Съдът е приел, че процесуалното действие е извършено след дадения на касатора срок и е оставил касационната жалба без разглеждане. Разпореждането е неправилно, тъй като определеният 3-дневен срок противоречи на изрично предвидения в чл. 216 АПК срок за отстраняване на констатирани недостатъци. Законодателят го е фиксирал на 7 дни от съобщаването. Страната е спазила законово определения срок при отстраняване на констатираната нередовност. Жалбата е следвало да се изпрати по компетентност на Върховния административен съд. Поради това разпореждането от 30.03.2009 г. за оставянето й без разглеждане се явява неправилно и следва да се отмени. По касационната жалба: Настоящата инстанция е сезирана с редовна жалба, подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, която е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 от 1992 г., наричана в настоящото изложение "наредбата". Образувано е по жалба от едноличния търговец Исмет Меджит Али, упражняващ търговска дейност с фирма "Шанс-56-Исмет Али" с адрес на управление в град Силистра против заповед № 2073 от 24.11.2008 г. на кмета на община Силистра. С нея е обявено класирането на двамата участника в проведен конкурс за възлагане на автобусни превози по автобусна линия Силистра-Зарица (11.20ч.)13.00ч. (и търговското дружество, класирано на първо място е определено за изпълнител. Направил е пет конкретни възражения: насрочване на конкурса преди да са изтекли изискуемите в чл. 20 от наредбата 30 дни; провеждането му впоследствие без да е обнародвана новата заповед на кмета и отново без да са изтекли 30-те дни; изменение на съдържанието на заповедта, което не е доведено до знанието на лицата, закупили конкурсна документация; участие в работата на комисията на заместник-кметът на общината, без да е неин член; неправилно оценяване по отношение на критерия "Резерв от превозни средства - по-голям от задължителния" доколкото с предложените две превозни средства, търговското дружество изпълнява и други договори. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № 301 по протокол № 10 от 19.06.2008 г., взето на основание чл. 17, ал. 1, 2, 3 и 4 от наредбата, общинският съвет е задължил кмета на общината да открие, организира и проведе конкурс за възлагане на превозите по утвърдените общинска, областна и републиканска транспортна схема от квотата на община Силистра в срок до 31.08.2008 г. Определил е автобусните линии, които подлежат на възлагане, състава на конкурсната комисия и критериите и показателите за комплексна оценка и класиране. Последните са единадесет на брой. За всеки е фиксирана методика на оценяване с предвидени точки в низходящ ред и въведен коефициент на относителна тежест. В изпълнение на решението на общинския съвет, кметът е издал заповед № 1298 от 23.07.2008 г. с предмет - възлагане на превоз по 24 точно определени линии. От тях две са самостоятелни и именно в тях попада процесната линия. Останалите двадесет и две са групирани в 8 пакета. Дадена е възможност на заинтересованите лица да подадат предложенията си до 21.08.2008 г., като отварянето и разглеждането им е насрочено за 22.08.2008 г. Заповедта е обявена в централен и местен ежедневник. Не е спорно между страните, че заповедта е била предмет на оспорване пред административния съд, който е образувал съдебно производство. Поради това кметът с отделна заповед № 1491 от 19.08.2008 г. на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК е спрял изпълнението на акта за насрочване на конкурса; отложил е провеждането му до решаване на съдебния спор и в т. 3 от заповедта е оповестил на всички участници, закупили конкурсната документация че, извършените до момента действия от тяхна страна и от страна на администрацията по подготовката и провеждането запазват своето действие. Препис от заповедта е връчен срещу подпис на участниците, в това число и на жалбоподателя на 19.08.2008 г. в 15.40 часа. След оттегляне на оспорването и прекратяване на адм. дело № 93/2008 г. кметът на основание чл. 55 АПК с трета заповед № 1905 от 29.10.2008 г. е възобновил изпълнението на първата заповед от 23.07.2008 г. Извършил е преразпределение на 24 автобусни линии, като ги е обособил в нови пакети. Процесната линия отново не е включена в пакет и е предмет на самостоятелно възлагане. В раздел IV относно мястото и крайния срок за подаване на предложенията изрично е посочено, че за участие в конкурса за новите пакети ще бъдат допуснати кандидатите, купили конкурсни документи за автобусните линии, попадащи в новите пакети. Указано е още, че предложенията следва да са съобразени със закупените документи в първоначално обявения срок на заповедта от 23.07.2008 г. С раздел VII е разпоредено заповедта да бъде сведена до знанието на всички участници, които са закупили конкурсната документация. Отварянето на предложенията е насрочено за 18.11.2008 г. На 14.11.2008 г. със заповед № 2011 кметът е назначен персонално конкурсната комисия в състава й, определен с решение № 301 на общинския съвет. На посочената дата са отворени, разгледани и оценени всички предполежия на всички линии. При оценяването дружеството жалбоподател с получени 8.68 точки е класирано на първо място и определено за изпълнител на превоза по линията Силистра - с. Зарица. Едноличният търговец е класиран на второ място с общ резултат от 4.70 точки. При така установената фактическа обстановка, съдът без да анализира усложненото правоотношение във връзка със спирането и възобновяването на административното производство е приел, че при провеждането на конкурса не е спазено нормативното изискване за изтичане най-малко на 30 дни от издаване на заповедта за обявяването на конкурса и датата на отваряне и оценяване на предложенията. Счел е за съществени нарушения на административните правила липсата на публикуване на втората заповед от 29.10.2008 г. в централен и местен ежедневник, ведно с липсата на 30-дневен срок от издаването й до отварянето на предложенията на 18.11.2008 г. Според съда само тези нарушения са напълно достатъчни, за да доведат до незаконосъобразност на оспорената заповед. Второто оплакване в жалбата за допуснатото изменение в хода на процедурата на пакетите от автобусни линии също е прието от съда за основателно. Съвсем превратно е изтълкуван раздел IV от заповедта, като нарушение на принципа за равнопоставеност на участниците. При това изобщо не е отчетена липсата на връзка между променените пакети и процесната самостоятелна автобусна линия. При обсъждане на третото възражение за неправомерна намеса на заместник-кмета в работата на конкурсната комисия, съдът е анализирал събраните гласни доказателства. В тази връзка е направил обоснован извод, че липсва нарушение на правилата и конкурсните условия, тъй като заместник-кметът, на когото със заповед е поверено осъществяване на контрол върху провеждането на конкурса е присъствал само при публичното отваряне на предложенията. Този етап на процедурата е бил отворен за обществеността и на него са присъствали и представители на участниците и на средствата за масова информация. Съдът е обсъдил и четвъртото възражение за несъответствие на избрания изпълнител с изискването да има нужния брой автобуси. Отново без да вникне в същността на оповестените критерии за оценка и цялостния оценителен процес е подвел това несъответствие в обхвата на шестия критерий "Собственост на автобусите по средна стойност" и е счел за неправилно еднаквото оценяване на двамата участника с по 0.75 точки. По същото оплакване съдът е приел, че комисията не е изложила мотиви за оценяването, което съставлявало пречка за упражняване на съдебния контрол върху заповедта за определяне на изпълнител. Осъществявайки служебен контрол, съдът е отчел, като нарушение и липсата на решение от страна на общинския съвет в град Главиница за осъществяване на превоза, тъй като линията обслужва две общини. По всички така изложени съображения е приел оспорената заповед за незаконосъобразна и я е отменил, като е върнал преписката на кмета за провеждане на нова конкурсна процедура при спазване на указанията, дадени в мотивите към съдебния акт. Така постановеното решение е неправилно, поради допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Необосновни са всички изводи на съда за неспазване на 30 дневния срок между обявяване на конкурса и провеждането му, както и липсата на надлежна публикация на втората заповед в централен и местен всекидневник. Причина за необосноваността е несъобразяване на съдебния акт със спирането и възобновяването на административното производство. Конкурсът е обявен със заповедта от 23.07.2008 г., която е надлежно публикувана в средствата за масово осведомяване. От издаването й до първоначалното насрочване на дата за отваряне на предложенията - 22.08.2008 г. има 29 дни. Това обаче не рефлектира върху законосъобразността на конкурса, тъй като той не се е състоял на посочената дата. Предложенията са отворени на 18.11.2008 г. - много повече от 30 дни от първоначалното му обявяване. На следващо място действията на кмета във връзка с организирането и провеждането на конкурса трябва да се анализират в пряка връзка с извършеното със заповед № 1491 от 19.08.2008 г. спиране на конкурса чрез спиране изпълнението на заповедта от 23.07.2008 г. за обявяването му. Възможността да се спре административно производство е уредена в разпоредбата на чл. 54 АПК. Негова последица е запазване на извършените до момента действия от администрацията и участниците в конкурса. За да няма никакви недоразумения по този въпрос, кметът в точка 3 от цитираната заповед изрично е постановил това запазване и я е връчил на участниците, в това число и на едноличния търговец. По този начин всички са били надлежно уведомени, че процедурата е спряла до момента и на етапа, на който се е намирала към 19.08.2008 г. - преди изтичане на крайния срок за подаване на предложения и съответно преди датата на тяхното отваряне, разглеждане, оценяване и класиране. С отпадане на причината за спирането, административният процес е възобновен със заповедта от 29.10.2008 г. от онова действие, при което е бил спрян. Правилото е изрично уредено в разпоредбата на чл. 55, ал. 2 АПК. Прилагането му на практика означава, че продължава течението на срока за подаване на оферти до новата обявена дата - 17.11.2008 г. Поради това не е необходимо течение на изцяло нов 30 дневен срок, както и обявяване на заповедта за възобновяване на административното производство в пресата. Или посочените от съда нарушения не са допуснати от административния орган. На второ място неправилно и незадълбочено е тълкувано прегрупирането на съществуващите линии в нови пакети. При сравнение на двете заповеди се установява, че линиите са едни и същи и са общо 24 на брой. Така, че с втората заповед е извършено наистина само прегрупиране в различни пакети. Това изменение в хода на откритата конкурсна процедура съставлява нарушение. За да доведе до незаконосъобразност на конкретната оспорена заповед обаче, то трябва да има пряка връзка с нея. При преценката на това обстоятелство следва да се отчете, че макар конкурсът да е обявен за много пакети и автобусни линии, оспорената заповед има за предмет само една от тях - Силистра - с. Зарица. И по двете заповеди тя е самостоятелна линия и не участва в никакъв пакет. Ето защо не се влияе от изменението в пакетите от останали автобусни линии. Поради това допуснатото нарушение от кмета на общината не рефлектира по никакъв начин върху законосъобразността на възлагането именно на тази линия. Още повече, че и двамата участници са депозирали предложенията си в последната възможна дата преди отваряне на офертите - 17.11.2008 г. На свой ред е неправилен изводът на съда за допусната неравнопоставеност между участниците в конкурса, подали оферти след първата и след втората заповеди. За линията Силистра-с. Зарица са подадени предложения само от страните по делото. По този начин преди постановяването на втората заповед няма други участници за конкретната линия, за да се коментира неравнопоставеност между тях. Необоснован е и изводът на съда за неправилно оценяване на двете оферти по шестия критерий. В тази насока не са съобразени изискванията, въведени в раздел VI от заповедта за откриване, съответно за възобновяване на конкурса, уреждащ "Други специфични изисквания",. Първото от тях е в конкурсната документация за всяка автобусна линия да бъдат посочени брой автобуси, необходими за изпълнението й, минималния брой автобуси и процентното съотношение между тях. В последното изречение на точка втора е формулирано изискването за един автобус, когато в продължение на 24 часа две или повече маршрутни разписания могат да се обслужват с него. Настоящата линия попада в тази хипотеза. Отделно от това изобщо не са подложени на анализ и обсъждане предложенията на двамата кандидати, съдържащи се в административната преписка. Ако ги беше обсъдил, съдът щеше да установи, че търговското дружество е предложило един необходим и два резервни автобуса. Те са описани с регистрационните им номера, като изрично е отбелязано, че резервните автобуси са ангажирани в община Силистра по редовни автобусни линии. И трите автобуса са вписани в списъка към лиценза на дружеството за извършване на обществен превоз на пътници. По същия начин едноличният търговец е посочил един необходим и един резервен автобус, като е отразил в предложението, че необходимият автобус е ангажиран в община Силистра по редовни автобусни линии. Съвсем неправилно съдът е подвел тези предложения по шестия оценителен критерий. Те подадат в първия от тях - "Резерв от превозни средства по-голям от задължителния" - 15 точки с относителна тежест от 0.10 %. Тъй като едноличният търговец е предложил само един резервен автобус, каквото е изискването не са му присъдени точки. А след като търговското дружество е предложило два резервни автобуса - т. с. повече от изискуемия един, надлежно е получило точки по критерия. Недоказано в съдебното производство е останало твърдението в жалбата пред административния съд, че в действителност автобусите на определения за изпълнител превозвач са заети в изпълнение на други договори, което било общоизвестно. Обстоятелството не спада към ноторно известните факти и подлежи на доказване на общо основание. Подобни доказателства от едноличния търговец не са представени. В същото време по делото е приложен списък, изготвен и подписан от конкурсната комисия, че "Ема аутотранс" ООД за процесната линия е представило доказателства по пункт 18 - че автомобилният парк не е ангажиран. Коментираният от съда шести критерий е "Собственост на автобусите". Ако такава е налице точките са 15 с коефициент на относителна тежест 0.05. Тъй като и двамата участника са кандидатствали със собствени превозни средства, то и на двамата е определен максималният възможен брой точки по този критерий. Или изводът на съда за неправилно оценяване по него е напълно необоснован и не е подкрепен с данните, съдържащи се в двете предложения. Липсата на анализ на тези данни е довел до следващия необоснован извод на съда за немотивираност на оценката, дадена от конкурсната комисия. Оповестените от общинския съвет и изцяло приложени в конкурса критерии са до голяма степен стандартизирани и при съпоставката на данните в предложенията и документите в офертите, може да се провери дали са приложени еднакво спрямо участниците. Неправилен е и последният извод на съда за допуснато нарушение при възлагане на автобусната линия, тъй като тя обслужвала населението на две общини, а нямало данни да е взето решение от втория общински съвет. Видно от решение № 301 на общинския съвет на община Силистра - касае се за автобусна линия, която е от квотата за превоз на тази община. От изложеното до тук е видно, че оспореният административен акт не страда от твърдяните нарушения и е законосъобразен. Като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Делото е изяснено от фактическа страна. Подадената жалба срещу заповедта за определяне на превозвач е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане в писмената защита от пълномощника на касатора за присъждане на разноски ще следва едноличният търговец - жалбоподател в първоинстанционното производство да му заплати само доказано направените разноски за платена държавна такса в размер на 25 лева. Други направени деловодни разноски, страната не е доказала. На стр. 70 по адм. дело № 138/2008 г. е приложен договор за правна защита и съдействие, в който обаче не е посочена нито договорена, нито внесена сума за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение