Решение № 13182 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10228/2013 г.

Решение № 13182 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10228/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от "Концерн Росенергоатом" АД, Русия, Седалище: Руска Федерация, гр. Москва, ул. Ферганская № 25, Адрес на управление: Руска Федерация, гр. Москва, Холодилний переулок № 3А, адрес за кореспонденция в Република България: гр. София, ул. "Родопски извор" № 60, офис 1Б, представлявано от Генералния директор Евгений Владимирович Романов, чрез пълномощник Сергей Вячеславович Пегов, с постоянен адрес: гр. Москва, ул. "Корнейчук" № 41а, ап. 78, срещу Решение № 642/6.06.2013 г. по преписка № КЗК-510/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № АД-1108 от 23.04.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за избора на кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферта в процедура на договаряне с обявление с предмет: "Проектиране, доставка и монтаж на филтри за техническа вода 5,6VB51,52N01", е неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, точка 3 от АПК. Според него КЗК е игнорирала допуснатите от Възложителя нарушения при отстраняването на "Концерн Росенергоатом" АД с подизпълнителите му "Институт Оргенергострой" АД (Русия) и "Енемона" АД (България) от участие в тръжната процедура след предварителния подбор, а именно, че Възложителят неправилно е приложил изискванията на т. 4 на чл. 47, ал. 4 от ЗОП, които се отнасят към българските юридически лица - акционерни дружества, вместо да приложи изискването на т. 7 на чл. 47, ал. 4 от ЗОП, които се отнасят към чуждестранните юридически лица, каквито се явяват "Концерн Росенергоатом" АД и подизпълнителят му "Институт Оргенергострой" АД, вписани в Единния държавен регистър на юридическите лица на Руската Федерация. По подробно развити в тази връзка съображения жалбоподателят моли обжалваното решение да бъде отменено.

Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София и "Атоменергомонтаж" ООД, гр. Русе, не заявяват становища по жалбата.

От ответника "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй по реда на чл. 228 от АПК във връзка с чл. 163, ал. 2 АПК е постъпил писмен Отговор, в който се възразява срещу подадената жалба и се моли същата да бъде оставена без уважение, решението на КЗК в сила и потвърдена обжалваната Заповед № АД-1108/23.04.2013 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. Допълнително за откритото съдебно заседание пред ВАС е постъпила и писмена защита.

Заинтересованата страна "Хидак" ЕООД, гр. София, чрез законния си представител - управителя Красимир Методиев и договорния си представител адвокат Петров, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, и да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Представена е и писмена защита.

Останалите заинтересовани страни - ОАО "Альфа Лаваль Поток", гр. Королев, Русия и "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София, не вземат отношение по жалбата.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалвания административен акт КЗК е потвърдила заповед № АД-1108/23.04.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е извършен предварителният подбор на кандидатите за обществена поръчка с предмет: "Проектиране, доставка и монтаж на филтри за техническа вода 5,6VB51,52N01". Според жалбоподателя неправилно възложителят и КЗК са приели, че Сергей Пегов представлява само "Концерн Росенергоатом" АД - "Клон Ресурс - България", а г-н Арсен Петросян представлява само "Институт "Оргенергострой" - Клон България" КЧТ и не следва да представят те декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП. Решението на КЗК е законосъобразно. Упълномощаването на Сергей Пегов и Арсен Петросян е в качеството им именно на управляващи клоновете на двете дружества на територията на Република България. Пълномощните са издадени от Генералния директор на "Концерн Росенергоатом" АД, Евгений Романов за Сергей Пегов и от Генералния директор на Акционерно дружество "Институт Оргенергострой" Елгуджа Кокосадзе за Арсен Петросян. Видно е, че по делото са били изискани декларации по които упълномощаването е следвало да стане от съветът на директорите, съответно управителният съвет на съответните дружества - Концерн Росенергоатом и Институт "Оргенергострой". Според решение № 7902 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9050/2009 г., "Съгласно чл. 47, ал. 4, т. 4 от Закона за обществените поръчки, когато участникът в процедурата е юридическо лице -акционерно дружество, изискванията на чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 ЗОП, когато са посочени от възложителя в обявлението, се прилагат за овластените лица по чл. 235, ал. 2 от ТЗ /овластено лице от състава на Съвета на директорите или управителния съвет, което да представлява дружеството/, а ако липсва такова овластяване - за лицата по чл. 235, ал. 1 от ТЗ /Съвета на директорите, респективно - управителния съвет/. Разпоредбата на ЗОП е императивна и не подлежи на разширително тълкуване". С оглед на тези данни по делото правилно и законосъобразно възложителят е отстранил двете дружества от участие. Решението на КЗК, с което е потвърден административният акт на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, е правилно и следва да остане в сила.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата (която по своя характер е касационна) на "Концерн Росенергоатом" АД, Русия е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 21.06.2013 г. - в работен ден и в работно време, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 642 от 6.06.2013 г. по преписка № КЗК-510/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Концерн Росенергоатом" АД срещу Заповед № АД-1108/23.04.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е извършен предварителния подбор на кандидатите в процедурата на договаряне с обявление и са определени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферта в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, доставка и монтаж на филтри за техническа вода 5,6VB51,52N01", открита с Решение № ЗОП-Р-18/29.01.2013 г. на възложителя.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба е процесуално допустима като подадена в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, но разгледана по същество е неоснователна.

По-конкретно, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в процедурата на договаряне с обявление незаконосъобразно е бил отстранен при предварителният подбор и съответно не е бил поканен да подаде оферта.

В тази връзка КЗК е установила, че със заявлението си жалбоподателят "Концерн Росенергоатом" АД е представил Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП (т. 8 е вярната), съгласно която "Институт "Оргенергострой" - клон България" КЧТ ще бъде негов подизпълнител. Също така, във връзка с указанията посочени в Констативния протокол на комисията, жалбоподателят е допълнил заявлението си със следните документи:

• Пълномощно от Генералния директор на "Концерн Росенергоатом" АД Евгений Романов, с което се упълномощава директора на Клона на "Концерн Росенергоатом" АД - клон Ресурс - България" КТЧ Сергей Пегов, да извършва следното: "Да подава заявления за участие в тръжни процедури, провеждани извън границите на Руската Федерация и да извършва всички необходими за това дейности";

• Пълномощно от Генералният директор на Акционерно дружество "Институт Оргенергострой" Елгуджи Кокосадзе, съгласно което се упълномощава управителят на клона на Акционерно дружество "Институт Оргенергострой" в Република България Арсен Петросян да подписва и подава от името на "Институт Оргенергострой" АД заявка и свързаните с нея декларации и други документи за участие в обявената от "АЕЦ Козлодуй" ЕАД конкурсна процедура за обществена поръчка с предмет "Проектиране, доставка и монтаж на филтри за техническа вода 5,6VB51,52N01" и да получава всички свързани с това документи.

От текста на горецитираните две пълномощни КЗК е направила извод, че както кандидата, така също и неговият подизпълнител са упълномощили управителите на своите клонове намиращи се на територията на Република България с права да участват по настоящата обществена поръчка. Упълномощаването е насочено към Сергей Пегов и Арсен Петросян в качеството им именно на управляващи клоновете на двете дружества на територията на Република България. Съгласно чл. 17а, ал. 1 от ТЗ, чуждестранно лице, регистрирано с право да извършва търговска дейност според националния си закон, може да регистрира клон в Република България, като клонът се вписва в търговския регистър. Въпросното вписване обаче не води до възникване на нов правен субект и в този смисъл той не е самостоятелно юридическо лице. От изложеното КЗК е направила извод, че в случая не е приложима разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП, доколкото кандидатът и подизпълнителят му се представляват от своите клонове на територията на Република България, а не единствено от лицата Сергей Пегов и Арсен Петросян, което от своя страна води до заключението, че декларации за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП е необходимо да се представят както от представляващите клоновете в страната, така също и от представляващите "Концерн Росенергоатом" АД и Акционерно дружество "Институт Оргенергострой" в страната, в която са регистрирани, а именно Руската Федерация.

КЗК е констатирала още, че на кандидата е била дадена възможност, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да отстрани допуснатите от него нередности в подаденото Заявление за участие, касаещи липсата на изискуемите декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП и въпреки изпратените допълнителни документи, кандидатът не е попълнил офертата си с липсващите му декларации, поради което законосъобразно е бил отстранен от участие при извършения предварителен подбор. По тези съображения КЗК е приела, че обжалваният акт за извършен предварителен подбор на кандидатите по настоящата обществена поръчка е законосъобразен и следва да бъде потвърден.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно като краен резултат.

Със заповед № АД-1108 от 23.04.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП и отразени резултати в протокол от 18.04.2013 г. на комисия, назначена със заповед № АД-558/4.03.2013 г. за извършване на предварителен подбор на подадените заявления в процедура на договаряне с обявление с предмет: "Проектиране, доставка и монтаж на филтри за техническа вода 5,6VB51,52N01", открита с Решение № ЗОП-Р-18/29.01.2013 г., са обявени кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферта, както следва: "Атоменергомонтаж" ООД, гр. Русе, "Хидак" ЕООД, гр. София, ОАО "Альфа Лаваль Поток", гр. Королев, Русия и "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София. Със същата заповед е посочен кандидатът, който не е допуснат след извършване на предварителния подбор, а именно "Концерн Росенергоатом" АД, гр. Москва, Русия, като са изложени подробни мотиви.

Касае се за открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "договаряне с обявление", поради което субектът, подал заявление за участие в процедурата се нарича "кандидат" според легалната дефиниция в т. 9 от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, а не "участник" (т. 33).

Правилата за провеждане на този вид процедура са регламентирани в Глава седма, раздел I от ЗОП. Съгласно чл. 87, ал. 1 ЗОП, заявлението за участие трябва да отговаря на изискванията по чл. 77, ал. 3 - 5 (касаещ "ограничена процедура"), а в ал. 3, т. 2 на чл. 77 е регламентирано, че заявлението за участие в предварителния подбор съдържа "декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5...".

В синхрон с горното, в Обявлението за обществената поръчка - в Раздел III. 2.1) т. 6 възложителят - Изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е изискал представяне на "декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП".

Това изискване е залегнало и в Указанията за подготовка на заявлението и на офертата - в т. 2.1.3, както и в т. 2.4. в хипотезите (както е и в конкретния случай) на участие на подизпълнители, за които се отнасят същите изисквания съгласно чл. 77, ал. 4 ЗОП, тоест документите по ал. 3, т. 2 - "декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5", се представят и за подизпълнителите.

В конкретния случай кандидат е "Концерн Росенергоатом" АД, Русия, който е предвидил за подизпълнител "Институт Оргенергострой" АД, Русия, както и "Енемона" АД, България но този подизпълнител е извън предмета на делото.

Единственият спорен момент всъщност се състои в отговора на правния въпрос: от кой следва да са представени изискуемите се декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП.

Кандидатът "Концерн Росенергоатом" АД, Русия и подизпълнителят му "Институт Оргенергострой" АД, Русия безспорно са чуждестранни лица. Затова намира приложение разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП - тоест изискването на ал. 1, т. 1 се прилага "за лицата, които представляват кандидата".

"Концерн Росенергоатом" АД, Русия се представлява от Генералния директор Евгений Владимирович Романов и това лице е следвало да подаде декларация за липсата на обстоятелствата по ал. 1, т. 1. Касае се за изключително лични обстоятелства, че лицето не е осъдено с влязла в сила присъда в конкретно посочени от закона случаи на престъпления по Наказателния кодекс. Такива обстоятелства се декларират лично, а не по пълномощие. Наказателната отговорност за престъпления, включително и за невярно удостоверени обстоятелства е лична и не се носи от пълномощник. Лицето, което представлява кандидата е законния му представител, а не договорния представител - по силата на дадено пълномощно. Затова е без значение декларацията от Сергей Вячеславович Пегов подадена в качеството му на пълномощник на "Концерн Росенергоатом" АД, Русия, представлявано от Евгений Владимирович Романов. Същото се отнася и за подизпълнителя "Институт Оргенергострой" АД, Русия. Негов законен представител е Генералният директор Елгуджи Леванович Кокосадзе, а не управителят на клона в Република България Арсен Завенович Петросян.

Липсата на декларация за липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП от представляващия кандидата - чуждестранно лице е достатъчно основание след извършване на предварителния подбор, същия да не бъде допуснат до етапа за покана за участие в договарянето, тоест за представяне на оферта.

Относно изискването на възложителя за представяне на декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, макар и изрично това да не е предвидено в ал. 4, касаеща "изискванията на ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 и 5" и изрично не е посочена от законодателя ал. 5, т. 1, следва отново да намери приложение т. 7, предвид факта, че кандидатът и подизпълнителят са чуждестранни лица.

Относно статута на клона, изобщо няма спор, че по Търговския закон той не е отделен субект на правото и не може да участва самостоятелно в процедурите по възлагане на обществени поръчки.

Следва да се отбележи за прецизност, че комисията на възложителя е изпълнила задължението си по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП и видно от т. 3.2. от Протокол с констатации, е изискала от кандидата да представи "Декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 9 от ЗОП за "Концерн Росенергоатом" АД, Русия", а видно от т. 3.7. е изискала от кандидата да представи "Декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 5, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 9 от ЗОП за "Институт Оргенергострой" АД, Русия".

Също за прецизност следва да се посочи, че решението, на което се позовава представителят на Върховната административна прокуратура е неотносимо за конкретния случай, тъй като същото е постановено преди изменението на ЗОП в ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г., според което в т. 6 на ал. 4 на чл. 47 (понастоящем след изм. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г. е т. 7), са добавени думите "включително за чуждестранните лица". Следователно още от юли 2010 г. изискванията за липса на конкретни обстоятелства се отнасят за лицата, които представляват кандидата, респ. участника, а представителната власт принадлежи на законния представител, а не на договорния.

С тези допълващи и коригиращи мотиви, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Разноски не се претендират от никоя от страните, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,