Решение № 6956 от 26.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Кей Енд Ви ООД, гр. Сливен, представлявано управителя Г. Георгиев, приподписана от адв. Бонев от Адвокатска колегия - Ямбол, срещу решение Решение 391 от 27.04.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка, вх. КЗК-230/29.03.2023 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-534/22.03.2023 г. подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение D22056370 от 20.03.2023 г., на кмета на община Червен бряг за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на топъл обяд в община Червен бряг по Процедура за безвъзмездна финансова помощ BG05 SFPR003-1. 001 Топъл обяд по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021-2027, съфинансирана от Европейски социален фонд плюс. Процедурата е открита с Решение F322771 от 30.01.2023 г. на възложителя, под уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП 00122-2023-0003. Със същото решение на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП е постановено Кей енд Ви ООД да заплати на Община Червен бряг разноски в размер на 1 800, 00 лв. за адвокатско възнаграждение. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията. Жалбоподателят - Кей Енд Ви ООД, гр. Сливен, редовно призован, не се представлява. По делото е постъпило становище в което излага съображения за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по изложените доводи в касационната жалба. Представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК за които претендира да бъдат присъдени с постановяване на съдебния акт за производството пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от ответна страна възнаграждение в случай, че изходът на делото предполага същото да му бъде присъдено. Ответната страна кмета на община Червен бряг, редовно призован. Представлява се от адв. Д. Златанов от Адвокатска колегия София, който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Постъпил и приет по делото писмен отговор на касационната жалба с който се подържа от процесуалния представител на кмета на община Червен бряг в който са изложени съображения за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за които представя списък за разноските и доказателства за тяхното заплащане. Ответната страна Топлоконтакт Сливен ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от Кей Енд Ви ООД, гр. Сливен срещу решение D22056370 от 20.03.2023 г., на кмета на община Червен бряг за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение F322771 от 30.01.2023 г. на възложителя. С решението на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протокола и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното решение с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участника Топлоконтакт Сливен ЕООД, на второ място е класиран участника Гери 81 ЕООД и на трето място е класиран настоящия касационен жалбоподател Кей енд Ви ООД Жалбоподателят е оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че предметът на обществената поръчка се изразява в доставката на 5 (пет) бр. хранения по едно за всеки работен ден от седмицата, всяко от които се състои от супа, основно ястие и поне веднъж седмично десерт и противно на условията на обществената поръчка, другите двама участници "Гери 81" ЕООД и "Топлоконтакт Сливен" ЕООД са посочили в своите технически предложения за изпълнение на поръчката 8 (осем), съответно 9 (девет) броя допълнителни месни ястия, като с това възложителят е допуснал нарушение като не е приложил разпоредбата на чл. 107, т. 5 от ЗОП и не е отстранил от участие в процедурата Гери 81 ЕООД и Топлоконтакт Сливен ЕООД, доколкото представените от тях технически предложения с посочен брой на допълнителни основни месни ястия по-голям от броя на основните ястия, посочен в седмичните менюта не биха отговаряли на условията за представяне. На следващо място е навел доводи за незаконосъобразност решението на възложителя относно начина по който участниците Гери 81 ЕООД и Топлоконтакт Сливен ЕООД са успели да предложат повече от едно основно ястие на ден от минимум 300 гр. и са постигнали това в ценовата рамка на определената от възложителя стойност за храноден от 3.20 лева, поради което за комисията на възложителя са били налице основанията за извършаване на проверка и да изиска обосноваване от страна на участниците на направените от тях предложения. На последно място, настоящия касационен жалбоподател е посочил, че определения за изпълнител на обществената поръчка е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като предложеният от него срок за реакция 30 /тридесет/ в случай на рекламация е неизпълним, предвид разстоянието между мястото където Топлоконтакт Сливен ЕООД ще приготвя храната и мястото на доставка на територията на община Червен бряг. КЗК преценила жалбата за допустима, която разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. С оспореното решение на Комисията е оставена без уважение жалбата на от Кей Енд Ви ЕООД срещу Решение D22056370 от 20.03.2023 г., на кмета на община Червен бряг за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, както и искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С решението, на Кей Енд Ви ЕООД, е възложено да заплати на община Червен бряг разноски в размер на 800.00 лв. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на Кей Енд Ви ЕООД, отнасящи се действията на оценителната комисия по преглед на техническите предложения на Гери 81 ЕООД и Топлоконтакт Сливен ЕООД, и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. Органът по преразглеждането е констатирал, че съгласно влязлото в сила решение F322771 от 30.01.2023 г. на възложителя е открита процесната процедура по възлагане на обществена поръчка с цел избор на изпълнител, който да извърши услуги по приготвяне и доставка на готова храна топъл обяд за лица от уязвими групи в община Червен бряг. Решението е публикувано в платформата ЦАИС ЕОП на 03.02.2023 год. С Решението са одобрени обявлението и документацията. В техническата спецификация, възложителят е посочил начина доставка до потребителите на услугата, цикличността и мястото на доставките, обхвата на изпълнение на услугата, броят на лицата от уязвими групи в община Червен бряг. Наред с това, възложителят е посочил вида на ястията и изискване за минимално количество за всяко едно от тях. В техническите изисквания, които Възложителя е поставил по отношение на изпълнение на услугата е посочен срок на реакция, който е определен в диапазона от 30 минути и не по-дълъг от 90 минути. С оглед обхвата на изпълнение на поръчката, възложителят е посочил единичната цена за храна на едно лице от целевата група, която е фиксирана в размер на 3,20 лв. с вкл. ДДС. След преглед на документите, представени от Гери 81 ЕООД и Топлоконтакт Сливен ЕООД, КЗК е установила, че в техническите си предложения участниците са посочили, че ще доставят повече от четири броя допълнително местно основно ястие през седмицата, което е в съответствие със заложените изисквания и спецификации в утвърдената документация за участие в процесната обществена поръчка. Комисията е счела, че в случая участниците са ангажирани да доставят повече от едно основно место ястие на ден, което не е изключено като възможност от възложителя, като действията на помощния орган са съобразени с влезлите в сила условия по процедурата. В допълнение Комисията е разгледала и възражението на жалбоподателя, че комисията на възложителя е могла да изиска разяснения по офертите на посочените по - горе участници по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП относно начина, по който те са успели да предложат повече от едно основно ястие на ден в ценовата рамка на определената стойност за храноден, като от една страна е посочила, че цитираната разпоредба предвижда законова възможност, която изцяло попада в оперативната самостоятелност на комисията и се упражнява по нейна преценка. КЗК е отхвърлила доводите на жалбоподателя, че възложителят е следвало да отстрани от процедурата определеният за изпълнител участник Топлоконтакт Сливен ЕООД, тъй като предложеният от него срок за реакция в случай на рекламация е неизпълним, предвид разстоянието между мястото, където същият ще приготвя храната. Не е спорно, че в техническото предложение на определеният за изпълнител участник е посочил 30 (тридесет) минути, съобразен с Раздел VIII, т. 4 на утвърдената от възложителя документация в който е уточнено е, че участниците следва да предложат срок на реакция в минути, като срокът не може да бъде по-кратък от 30 минути и по-дълъг от 90 минути. Изрично в условията на техническата спецификация е предвидено, че участник, който не представи Техническо предложение или представеното от него предложение не отговаря на изискванията на Възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата. Установеното съответствие в техническата оферта на Топлоконтакт -Сливен ЕООД законосъобразно е квалифицирано от оценителната комисия и възприето от КЗК като съответстващо предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В настоящия случай следва да се отбележи, че по аргумент на чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП участниците във възлагателната процедура следва да представят оферти, отговарящи в пълна степен на зададените от възложителя критерии, в т. ч. на техническите спецификации и изисквания на възложителя, в противен случай подлежат на отстраняване. В тази връзка обосновано КЗК е отхвърлила доводите на жалбоподателя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна кмета на община Червен бряг, за присъждане на разноски представляващи адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред Върховния административен съд заплатена по банков път е основателно. Същото е направено своевременно и доказано в размер на 1800.00 лева, представляващи установени по представените по делото договор и платежно нареждане, направени от ответната страна, разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство, както и е представен списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Противопоставеното от пълномощника на Кей Енд Ви ООД възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 он ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,