Решение № 9628 от 7.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2560/2016 г.

Решение № 9628 от 7.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2560/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Корпоративна търговска банка" АД /в несъстоятелност/, със седалище и адрес на управление гр. София, район Средец, ул. "Граф Игнатиев" № 10, представлявано от А. Н. Д., К. Х. М. и Л. П. И. в качеството им на синдици срещу решение № 874-ПД от 09.11.2015 г. на заместник-председател Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което е приложена принудителна административна мярка (ПАМ), като дружеството е задължено в 7-дневен срок от получаване на решението да представи в КФН начален счетоводен баланс при несъстоятелност, съгласно чл. 37, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. Жалбоподателят счита обжалваното решение за постановено в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Твърди, че макар и адресат на Наредба № 2 от 17.09.2003 г., за "КТБ" АД (н) е приложим специалния закон, а именно Закона за банковата несъстоятелност, според който банката е длъжна да представи ликвидационен баланс, а не начален счетоводен баланс при несъстоятелност. Непредставянето на начален счетоводен баланс при несъстоятелност в срок, не застрашава интересите на инвеститорите, тъй като в рамките на специалния надзор и на 60-дневния период, търговията на акции, емитирани от "КТБ" АД (н) е преустановена. Счита, че заместник-председателят служебно е следвало да отпише "КТБ" АД (н) от регистъра на публичните дружества от момента на отнемане на лиценза на банката. Мярката не съответства на целта на закона. Моли за отмяна на обжалваното решение, като претендира и разноски по делото.

Ответната страна - заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуален представител, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа, че независимо от обстоятелството, че "КТБ" АД (н) е в несъстоятелност, то продължава да е публично дружество. Макар и да са прекратени правомощията на органите на "КТБ" АД (н), дружеството има синдици, които следва да предприемат необходимите действия с оглед изготвяне на счетоводната отчетност и нейното представяне пред КФН. За дружеството не е отпаднало задължението да е поднадзорен субект пред КФН. Счита, че въведените надзорни изисквания в чл. 100щ, ал. 2 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) са определени с Наредба № 2, а разпоредбите в Раздел IV - съдържание на периодичната информация, разкривана от емитент в производство по ликвидация или несъстоятелност от същата, касят именно дружество в производство по несъстоятелност. Спазена е целта на закона. Временно спиране на търговия с акции на дружеството е имало само в периода на особен надзор, след което е отпаднало. От извлечението от интернет страницата infostock. bg, отразяваща сделките на Българска фондова борса е видно, че само за 29.03.2016 г. са закупени акции на стойност над пет хиляди и шестстотин лева. Мярката има преустановителен характер и цели да избегне евентуални неблагоприятни последици за интересите на инвеститорите. Отнемането на лиценза за извършване на банкова дейност не обуславя прилагането на § 4, ал. 2 от Наредба № 22. Иска отхвърляне на жалбата и претендира юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, седмо отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от адресата на акта и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима.

Като обсъди представените доказателства, съдът установи следната фактическа обстановка:

На 09.09.2015 г., с писмо изх. № РГ-05-1349-34/08.09.2015 г., "КТБ" АД (н) е уведомена, че на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и чл. 212, ал. 1 от ЗППЦК във вр. с чл. 37, ал. 1, т. от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа (Наредба № 2) е открито административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ със следния диспозитив: "Задължавам "КТБ" АД (н.), гр. София, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да представи в КФН начален счетоводен баланс при несъстоятелност съгласно чл. 37, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път- e-Register.

На дружеството е предоставен 3-дневен срок от получаване на писмото за представяне в КФН на обяснения и/или възражения по откритото административно производство.

На 11.09.2015 г. е постъпило възражение в КФН от синдиците на "КТБ" АД (н) относно започналото административно производство.

На 09.11.2015 г. чл. на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", издава оспорваното решение № 874-ПД.

Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от ЗКФН, индивидуалните административни актове /ИАА/ на заместник-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", подлежат на обжалване по административен ред пред комисията при съответно прилагане на АПК. Това право е упражнено, като по реда на административния контрол е отхвърлена с решение № 26-ПД от 13.01.2016 г. на КФН, като неоснователна жалбата на "КТБ" АД (н) срещу приложената с решение № 874-ПД/09.11.2015 г. принудителната административна мярка. Мотивите са, че:

1."КТБ" АД (н) е емитент по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Наредба № 2. Представлява както публично търговско дружество вписано в регистъра на публичните дружества под рег. № РГ-05-1349, така е и търговска банка за която е открита процедура по несъстоятелност.

1. Приложим е Национален счетоводен стандарт 13 (НСС -13), предвид § 8, ал. 1 от ПЗР на ЗСч, защото кредитните и финансови институции и застрахователни предприятия изготвят и представят финансови отчети по чл. 22а, чл. 22б, чл. 22в от ЗСч. Приложим е т. 3 от НСС 13. Разпоредбата на чл. 52, ал. 1 от Закона за банковата несъстоятелност (ЗБН) не следва да се третира като забрана за изготвяне и представяне на отчета по чл. 37, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 . По силата на чл. 26, ал. 1 от ЗСч съставните части на годишния финансов отчет са: счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение.

3.Спазена е целта на закона, а задължените лица са синдиците.

По делото е установено, че с решение № 73/20.06.2014 г. на Управителния съвет на БНБ "КТБ" АД е поставена под специален надзор, назначени са квестори, спряно е изпълнението на всички задължения в срок от три месеца, ограничена е дейността на банката, съгласно лиценз за извършване на банкова дейност, отстранени са членовете на Управителния съвет и на Надзорния съвет, от право на глас са лишени акционери притежаващи повече от 10 % от акциите. На основание чл. 151, ал. 2 от Закона за кредитните институции решението подлежи на незабавно изпълнение.

С решение № 138 от 6.11.2014 г. на Управителния съвет на БНБ, протокол № 27/6.11.2014 г., на основание чл. 36, ал. 2, т. 2, чл. 103, ал. 1, т. 1, ал. 2, т. 25 и чл. 151, ал. 1, предл. 1 от Закона за кредитните институции е отнет лиценза на "КТБ" АД за извършване на банкова дейност, издаден с решение № 24/21.01.2004 г. на УС на БНБ. На основание чл. 9, ал. 1 от Закона за банковата несъстоятелност (ЗБН) е взето решение за подаване на искане до компетентния съд за откриване на производство по несъстоятелност на "КТБ" АД, продължени са правомощията на квесторите до назначаване на синдици на дружеството.

С решение № 664 от 22.04.2015 г. на Софийски градски съд, постановено по търговско дело № 7549/2014 г. "КТБ" АД е открито производство по несъстоятелност на банката.

С писмо изх. № БНБ 66564/15.07.2015 г. до КТБ АД (н.) е посочено, че след отнемане на лиценза на банката с Решение № 138/6.11.2014 г. на УС на БНБ, БНБ няма надзорни правомощия, но становището е, че КТБ АД (н.) не следва да изготвя годишен финансов отчет и годишен консолидиран финансов отчет за 2014 г., предвид чл. 22б, ал. 5 от Закона за счетоводството. Разпоредбата гласи, че предприятията, прекратени с ликвидация или с обявяване в несъстоятелност изготвят и представят годишните си финансови отчети на базата на национален счетоводен стандарт, приет от Министерския съвет.

В писмо до КФН с вх. № 632/31.08.2015 г. КТБ АД (н) е поискала от КФН да даде указания за реда и условията за отписване на банката като публично дружество от регистъра, воден от КФН, тъй като синдикът има огромен обем работа във връзка с процедурата по несъстоятелност и не са оправдани разходи и други ресурси необходими за изпълняване на отчетни дейности на банката като публично дружество.

КТБ АД (н) е регистрирана в регистъра на публичните дружества под № РГ-05-1349 и до приключване на устните състезания по настоящото дело не е отписана от регистъра, воден от КФН.

При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен състав направи следните правни изводи: Жалбата, разгледана по същество е основателна и следва да бъде уважена.

При извършена проверка на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема, че решението на заместник-председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" за прилагане на ПАМ е индивидуален административен акт, постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта му.

Съгласно чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК, когато установи, че поднадзорни лица, техни служители и други изрично посочени в закона, са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на решения на КФН или на заместник-председателя, и др. посочени в закона хипотези, комисията, съответно заместник-председателят може да ги задължи да предприемат конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите в определен от нея срок.

"КТБ" АД (н) е поднадзорно лице на КФН, тъй като има качеството на публично дружество, вписана като такова с решение № 736-ПД от 6.06.2007 г. на КФН под № РГ-05-1349 в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от КФН. Публичното дружество е акционерно дружество, което издава и търгува публично ценни книжа чрез капиталовите пазари Обстоятелствата, че е открито производство и обявено в несъстоятелност със съдебно решение на 22.04.2015 г. по т. д. № 7549/2014 г. на СГС, ТО, и че е с отнет лиценз въз основа на решение № 138/6.11.2014 г. на УС на БНБ, няма за последица преустановяване на надзора от КФН, тъй като банката не е заличена от регистъра на публичните дружества.

"КТБ" АД (н) е и кредитна институция и съгласно определението на чл. 4, § 1, т. 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 575/2013 г. на ЕП и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници е предприятие, чийто предмет на дейност е да извършва публично привличане на влогове или други възстановими средства и да предоставя кредити за своя сметка. Като банка изготвя финансовите си отчети въз основа на Закона за счетоводството и съгласно изискванията на БНБ - чл. 75, ал. 1 от Закона за кредитните институции.

Като емитент на ценни книжа "КТБ" АД (н) е публично дружество вписано в регистъра на КФН, по реда и условията на Наредба № 22 от 29.07.2005 г. за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на Комисията за финансов надзор. По определението на § 1, т. 1 от ДР на Наредба № 2, "емитент" е лицето, което издава или е издало ценни книжа чрез първично публично предлагане или чиито ценни книжа са приети за търговия на регулиран пазар, включително публично дружество и община.

Кореспонденцията от 31.08.2015 г. (л. 135) на "КТБ" АД (н) с искане до КФН да даде указания за реда и условията за отписването на банката от регистъра като публично дружество, е без значение за настоящия спор. Жалбоподателят развива защитната теза, че заместник-председателят на КФН е следвало на основание § 4, ал. 2 от ДР на Наредба № 22 от 29.07.2005 г. за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на КФН да отпише служебно от регистъра и по своя инициатива "КТБ" АД (н) като публично дружество, защото не отговаря на условията, при които е издадено решението за вписването им в регистъра. Законодателят обаче е използвал израза "може да отпише", което означава, че упражняването на това правомощие е предоставено на преценката на административния орган. Към момента на издаване на оспореното решение отписване от регистъра няма. Съгласно чл. 100щ, ал. 3 от ЗППЦК задълженията на емитента по глава шеста "а" от ЗППЦК "Разкриване на информация" се прекратяват с решение на заместник-председателя за отписването му от регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗКФ, каквото не е издадено, а причините за неиздаването на такова решение са ирелевантни за предмета на спора.

Особеното в настоящия казус е, че към момента на прилагане на ПАМ е налице решение на съд, с което от 22.04.2015 г. е открито производство по несъстоятелност на "КТБ" АД (н), банката е обявена в несъстоятелност, прекратена е дейността на предприятието й.

Разпоредбата на чл. 22б, ал. 5 от Закона за счетоводството (отм.), действал към момента на издаване на административния акт създава задължение за предприятията, прекратени с ликвидация или с обявяване в несъстоятелност да изготвят и представят годишните си финансови отчети на базата на национален счетоводен стандарт, приет от МС, какъвто е НСС 13- отчитане при ликвидация и несъстоятелност, който в т. 8 посочва, че към и след датата, на която предприятието е обявено в несъстоятелност се прилагат процедури, предвидени в този стандарт за предприятие в производство по ликвидация.

Член 37, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 съдържа две хипотези отнасящи се до дружества, които са емитенти в производство по ликвидация или несъстоятелност. Счетоводното отчитане на предприятие, при постановяване на решение за откриване на производство по несъстоятелност, съгласно 7.4. от НСС 13, се осъществява при спазване на изискванията за действащо предприятие, т. е. прилагат се общите счетоводните стандарти.

По аргумент от чл. 7 от ЗБН, в производството по несъстоятелност за банка, събрание на кредиторите не се провежда и не може да се предлага план за оздравяване. Първата фаза при общия случай на производство по несъстоятелност е неприложима, законодателят изрично е ограничил възможността за оздравителен план на банката. Следователно дори и да е открито производство по несъстоятелност на банка, не е приложимо счетоводно отчитане при спазване изискванията за действащо предприятие, т. е. начален счетоводен баланс при несъстоятелност не може да бъде изготвен от страна на адресата на оспорваната ПАМ.

В конкретния казус следва да се вземе предвид специалния закон по отношение несъстоятелността, респективно ЗБН, а не общия ТЗ, тъй като освен публично дружество "КТБ" АД (н) е и банка. Счетоводното отчитане ще се извършва по изискванията за основна дейност и съобразно изискуемите счетоводни стандарти, но информацията ще се ползва и за пред регулатора КФН.

На основание т. 8 от НСС-13 за предприятията в обявена несъстоятелност следва да се състави начален баланс при ликвидация, който се изготвя въз основа на инвентаризация на активите и пасивите.

Съгласно чл. 32, ал. 5 от ЗБН, изготвените от синдика ликвидационен баланс и други счетоводни отчети не подлежат на проверка и заверка от регистриран одитор, а ал. 6 предвижда специален ред за контрол и публичност, като съгласно нормата: Синдикът изпраща на фонда за гарантиране на влоговете в банките ежеседмични отчети за дейността си, в които описва всички свои действия в изпълнение на правомощията си по чл. 31, ал. 1. Фондът публикува незабавно отчетите на интернет страницата си, с изключение на информацията, защитена със закон. Отчетите се изпращат и на министъра на финансите. Според разпоредбата на чл. 52, ал. 1 от ЗБН (Изм. - ДВ, бр. 50 от 2015 г.), в 7-дневен срок от извършването на описа синдикът трябва да започне инвентаризация на описаното имущество на банката, както и оценка на вещите и имуществените права от масата по несъстоятелността. Срокът на инвентаризацията и оценката не може да надвишава 120 дни. Чл. 39, ал. 1, т. 18 от ЗБН, предвижда възможност, по мотивирано искане на синдика, срокът за инвентаризация и оценка по чл. 52, ал. 1 от ЗБН да бъде удължен. В настоящия казус, той е удължен до 26.02.2016 г., видно от представеното писмо на л. 130.

Безспорно е, че Наредба № 2 установява изрично изисквания за съдържанието на периодичната информация, разкривана от емитент в производство по несъстоятелност пред КФН. Дори и да се приеме, че в оспорваното решение, начален счетоводен баланс при несъстоятелност е ликвидационен баланс, предвид мотивите на решение № 26-ПД от 13.01.2016 г. на КФН, то предвиденият срок за съставянето му от 120 дни и възможността за удължаване, значително надвишава 60- дневния срок по чл. 37, ал. 1 от Наредба № 2. С оглед гореизложеното, принудителната административна мярка, представяне на начален счетоводен баланс при несъстоятелност наложена на "КТБ" АД (н) като емитент на ценни книжа е неизпълнима в дадения 7-дневен срок от получаване на оспорваното решение.

Съдът приема, че дори и приложението на чл. 32 от ЗБН да не се отразява върху формалното задължение на дружеството като вписано в регистъра на публичните дружества да подаде ликвидационен баланс, то изискването чрез наложената ПАМ за представяне на такъв съгласно принципите на действащото предприятие, т. е начален баланс при несъстоятелност, по отношение на процесния субект, без да се отчитат спецификите на субекта и статута на същия, обосновава извод за постановяване на наложената ПАМ в несъответствие с целта на ЗППЦК.

В случая съдът приема за нарушен и принципът на несъразмерност на наложената мярка.

Съгласно чл. 6, ал. 2 от АПК, административният акт не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

ПАМ се прилагат за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях /чл. 22 ЗАНН/. Тази им превантивна роля определя и голямото значение за преодоляване на допуснатите нарушения на регулаторния режим. Установяване наличието на основание за налагане на ПАМ в разглежданата хипотеза е без проведен анализ на състоянието на поднадзорното лице и на рисковете, които произтичат за интересите на инвеститорите.

Горното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалваното решение, което следва да бъде отменено.

Предвид изхода на спора, Комисията за финансов надзор следва да заплати на "Корпоративна търговска банка" АД (в несъстоятелност), със седалище и адрес на управление гр. София, район Средец, ул. "Граф Игнатиев" № 10 сумата от 525 лв. по представен списък на л. 128, представляващи разноски по делото.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение