Решение № 1909 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3272/2020 г.

Решение № 1909 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3272/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 5102 от 19.07.2019 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 2445/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-187 от 07.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Пътинвест Инженеринг" АД за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 и на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 4 от Закона за обществените поръчки (отм.).

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено е в нарушение на материалния закон и е необосновано, отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) по отношение на "инженера по материалите" и "инспектора/координатора по безопасност и здраве". Позовава се на чл. 166, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на чл. 1, ал. 3, чл. 6, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25) за изискванията за "инженера по материалите". За изискванията по отношение на "инспектора/координатор безопасност и здраве" се позовава и на чл. 137, ал. 1 ЗУТ, като сочи, че изискванията по отношение и на двамата експерти необосновано ограничават конкуренцията.

По отношение на нарушението на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б и ал. 4 ЗОП (отм.) счита за неправилни изводите на съда относно задължителността за комисията на влязлото в сила решение на органа, с което е одобрена методиката за оценка на офертите, както и за липсата на обжалване на решението и на искания за разяснения. Прави подробен анализ на показателя "Вътрешен баланс на единичните цени" и сочи липсата на свързаност с предмета на поръчката.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ц. Тодорова.

1. Ответникът по касационната жалба – Агенция "Пътна инфраструктура", счита същата за неоснователна.

Излага фактите по делото като сочи изрично предмета на обществената поръчка – консултантска услуга, и счита позоваването от касатора на Наредба № РД-02-20-25 за неотносимо. Излага подробно функциите на "инженера по материалите", както и нивото на познание, което сочените от органа специалности предоставят в областта на строителните материали. Счита тези специалности за неотносими към предмета на поръчката. Счита поставените изисквания към "инспектора/координатора безопасност и здраве" за възможно най-широки с оглед на предмета на поръчката, както и функциите му за излизащи от обхвата на чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Позовава се на оперативната си самостоятелност, на липсата на оспорване на решението за откриване на процедурата, на извършен контрол за законосъобразност от компетентните органи на сходни изисквания, на спазването на изискванията на Закона за обществените поръчки (отм.).

По отношение на нарушението на чл. 28а ЗОП (отм.) освен позоваването на горните обстоятелства във връзка с оспорването на решението за откриване на процедурата и оперативната самостоятелност сочи, че процесният показател е пряко свързан с начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката, което е в пряко връзка с качеството на нейното изпълнение.

Излага доводи относно незаконосъобразно определения размер на финансовата корекция.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. Тодоров.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 01.04.2016 г. председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", с Решение № 33, открива процедура за провеждане на обществена поръчка – ускорена на договаряне с обявление, с предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителство на 15 обекта", като обособена позиция 8 е за Лот 7 "Път ІІ-35 Плевен – Ловеч от км 13 + 600 до км 25 + 384, с обща дължина 11, 784 км, област Плевен".

В обявлението и документацията на обществената поръчка по отношение на техническите възможности на изпълнителя са поставени и следните изисквания:

точка Б. 2. "инженер по материали" – 1 брой: професионална област (квалификация) строителен инженер, инженер-геолог или инженер-химик или аналогична специалност (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности); общ професионален опит 5 години по специалността; специфичен опит: участие в екип на подобна позиция (контрол на качеството и приемане на строителните работи) за упражняване на строителен надзор на минимум един изпълнен обект;

точка Б. 4. "инспектор/координатор безопасност и здраве" – 1 бр.: професионална област (квалификация): строителен инженер или професионална квалификация строителен техник или аналогична; общ професионален опит: 1 година по специалността; специфичен опит: участие в екип на подобна позиция в най-малко един изпълнен обект – инспектор/координатор безопасност и здраве за упражняване на строителен надзор.

Утвърден е критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при два показателя: "Предложена цена" с тежест 60 точки и "Вътрешен баланс на единичните цени" с тежест 40 точки.

1. На 09.05.2016 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 595 154, 11 лв. за проект Лот 7 "Път ІІ-35 Плевен – Ловеч от км 13 + 600 до км 25 + 384, с обща дължина 11, 784 км, област Плевен" на стойност 7 601 154, 14 лв. при 6 000, 00 лв. недопустим разход, собствен принос.

1. На 08.06.2017 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и "Пътинвест – Инженеринг" АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителство на 15 обекта, за обособена позиция 8 - Лот 7 "Път ІІ-35 Плевен – Ловеч от км 13 + 600 до км 25 + 384, с обща дължина 11, 784 км, област Плевен" на стойност 164 068, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 21.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за установени нередности за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 и на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 4 ЗОП (отм.) при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Пътинвест – Инженеринг" АД и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 10.01.2019 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя възражение.

1. На 07.02.2019 г., с Решение № РД-02-36-187, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., определя на Агенция "Пътна инфраструктура, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейките структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 08.06.2017 г. с "Пътинвест – Инженеринг" АД за нередности за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 – относно изискванията по отношение на "инженера по материалите" и на "инспектор/координатор безопасност и здраве", и на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 4 ЗОП (отм.) – относно показателя "Вътрешен баланс на единичните цени", квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в нарушение на материалноправни разпоредби.

Съдът излага подробно съдържанието на относимата нормативна уредба и дефинира фактическия състав на нередността като приема, че в случая не са осъществени твърдените от органа нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) досежно изискванията към "инженер по материалите" приема, че същите не са в нарушение на императивна разпоредба на Закона за обществените поръчки и са определени от спецификацията на извършваните строително-монтажни работи. Изискванията не са ограничителни, а гарантират реалното и качествено изпълнение на възложената работа. За неподкрепени от доказателства счита доводите на органа за възможността в поръчката да "са могли да участват и други лица, които притежават друго образование и професионална квалификация". Липсата на поставените изисквания би допуснала до участие в процедурата лица, които не разполагат с необходимия капацитет за изпълнение на специфичните по своя характер дейности.

По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) досежно изискванията към "инспектора/координатора безопасност и здраве" съдът възпроизвежда съдържанието на чл. 5, ал. 2 и на чл. 11 от Наредба № 2 и дефинира извод, че чрез изискванията възложителят "максимално е разширил кръга от лица, които в зависимост от своята компетентност имат възможност да изпълнят качествено вменените им функции съобразно предмета на обществената поръчка".

Нарушението на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 4 ЗОП (отм.) съдът приема за неосъществено поради следните факти: методиката е одобрена с решение на възложителя за откриване на процедурата; методиката е задължителна за комисията; решението не е обжалвано; не са постъпили искания за разяснения по смисъла на чл. 29 ЗОП (отм.). Възпроизвежда съдържанието на разпоредбите на чл. 28а, ал. 1, 5 във вр. с ал. 1, т. 2, ал. 3 и ал. 3, б. б) ЗОП (отм.) и приема, че стойността на разходите за възнаграждения, командировки, квартирни, транспортни и административни разходи позволява да се направи точен анализ на всяко перо, както и че са компоненти, които позволяват възможно най-обективна оценка на всяко предложение и са в пряка връзка с качественото изпълнение на услугата.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно като краен резултат.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на съда за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

1. По нарушението на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.):

а) Относно изискванията към "инженер по материалите":

Безспорно е, както приема и първоинстанционният съд, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.). Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет и количество или обем. Съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), когато определя критерии за подбор по ал. 2, т. 6, т. е. относно годността, икономическото и финансово състояние и техническите и квалификационни възможности, възложителят трябва да ги съобрази с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. А чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) регламентира принципите, които следва възложителят да спазва при провеждане на обществена поръчка. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) - като сфера, до която се отнасят, от друга – в същия член като съдържание, с оглед на изискването за съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, и от трета – в чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.), с оглед на изискването за спазване на принципа на свободната конкуренция.

Безспорно е също, както приема и първоинстанционният съд, че Законът за обществените поръчки (отм.) не съдържа императивно изискване относно критериите за подбор по отношение на "инженера по материалите", но този закон не би и могъл да съдържа изискване по отношение на конкретното лице, чрез което участникът би могъл да изпълнява обществената поръчка, тъй като предметът на закона не е да регламентира образователно-квалификационните изисквания и професионалната компетентност на "инженера по материалите", а да регламентира обществените отношения във връзка с обществените поръчки. Нормативните актове, които биха могли да имат отношение към изискванията по отношение на "инженера по материалите" са тези, които регламентират самата дейност и придобиването на необходимите за нея образование, професионална квалификация или правоспособност.

Следователно в случая законосъобразността на поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) изискване за "инженера по материалите" е резултат на преценката за съответствието му – от една страна, със законовите изисквания за осъществяване на дейността, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 25, ал. 6 във вр. с ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.).

Предметът на процесната обществена поръчка е консултантска услуга при осъществяване на строително-монтажни работи по рехабилитацията на пътен участък от близо 12 км, изразяващи се в рехабилитация на участъка, подобряване на геометричните му показатели, изкърпване на дупки, запълване на пукнатини, полагане на изравнителен и износващ пласт, подобряване на отводняването, изграждане на армонасипна стена, преоформяне на кръстовище, подобряване на пътните съоръжения. Обемът на консултантската дейност, с оглед на сключения договор, е този по чл. 166, ал. 1, т. 1 – в частта за строителния надзор, но по т. 2 – в частта за контрола на строителните продукти, влагани в строежа, и по т. 3 – в частта за количеството, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договора за изпълнение на строителството, което именно е обема на дейност на "инженера по материалите". Следователно дейността на "инженера по материалите" не е дейност по извършване на строителен надзор, а друга консултантска дейност.

Безспорно по делото е, че "инженер по материалите" не е нормативно определена професия, за която нормативно са определени необходимото образование, образователно-квалификационна степен в съответната област, професионално направление или специалност, както и професионалната квалификация или правоспособност. От съдържанието на дейностите, за които изпълнителят на обществената поръчка се е задължил, е видно, че става въпрос за специалист, осъществяващ контрол на качеството на строителните продукти и контрол на количеството, качеството и съответствието на строително-монтажните работи с договора за строителство в различните етапи и при различните дейности по време на строителството.

Безспорно е също, че съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25, лицето, което притежава удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, трябва да разполага със специалисти с квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционния проект за видовете строежи по отделните категории, включително координатор по безопасност и здраве, и минимум 13 конкретно посочени специалности, като съгласно ал. 3 допустимо е използването и на лица с приравнени специалности.

За да обоснове незаконосъобразността на поставеното към "инженера по материалите" изискване органът се позовава на чл. 6, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25, но видно от съдържанието на разпоредбата процесните изисквания за наличие на конкретни специалисти и изискванията към тях е относимо само за дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, т. е. за строителния надзор с оглед на предмета на процесния договор за обществена поръчка. Дейността на "инженера по материалите" е дейност, която консултантът осъществява на основание чл. 166, ал. 1, т. 2 и 3 ЗУТ, а не на основание т. 1, поради което позоваването от органа на чл. 6, ал. 2 и 3 от Наредба № РД-02-20-25 е неоснователно, несъответно на характера на дейността.

Следователно поставеното изискване само по себе си не е в нарушение на нормативно установени изисквания за изпълнение на дейността, поради което релевантно за законосъобразността му е съответствието с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Безспорно е, с оглед на релевантната нормативна уредба - чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда и Националната класификация на професиите и длъжностите и чл. 42 от Закона за Висшето образование (ЗВО) и Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления (Класификатора), че в националното позитивно право дефиниция на понятието "професионална област" няма. Безспорно е също, че областите на висшето образование, съгласно Класификатора, и областите на образование, съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение, приет на основание чл. 6, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), не са идентични. Понятието "специалност" е използвано в Закона за висшето образование като не му е дадено легално определение. С оглед на съдържанието на чл. 42, ал. 2 и 3 във вр. с чл. 80, ал. 1 ЗВО очевидно специалност е третата по степен конкретизация на обучението във висшето образование след областите и професионалните направления. В § 1, т. 4 ЗПОО понятието "специалност" е дефинирано като самостоятелно обособена трудова дейност в рамките на дадена професия. С определени допълнения, това е и дефиницията на "специалност" в Националната класификация на професиите и длъжностите. Дефиниция на понятията "професия", "професионално направление" и "професионална квалификация" са дадени в § 1, т. 1, 3 и 5 ЗПОО, за неговите цели, като понятията "професия" и "професионална квалификация" в Националния класификатор на професиите и длъжностите са дефинирани от гледна точка на класификационните цели на класификатора – "професия" е съвкупност от длъжности, чиито основни функции и задачи се характеризират с висока степен на сходство".

Бенефициерът твърди, че начинът по който е дефинирал изискването не визира конкретна специалност, а напротив – максимално разширява кръга на лицата, които с оглед на своята компетентност биха могли да изпълнят функциите на "инженер по материалите".

Какво показва анализът на дефинираното изискване?

С код 214 в Националната класификация на професиите и длъжностите са означени специалистите по технически науки, които притежават професионална квалификация за професиите инженери в промишленото строителство, строителни инженери, инженери-еколози, машинни инженери, инженери-химици, минни инженери и специалисти по технически науки. От тези групи професии отношение към строителството имат строителните инженери и инженерите-химици, като във всяка от тези две групи професии, обозначени с наименованието "строителни инженери" – код 2142, и "инженери-химици" – код 2145, има съответно 22 и 15 конкретни специалности. С код 211 са специалистите по физически и химически науки и науки за замята като с код 2114 са специалистите геолози (професия геолози и геофизици), които прилагат геоложки познания в строителството и в частност определят характеристиките и годността на строителните материали при строителството на пътища. В рамките на тази професия са и специалистите, които притежават професионална квалификация за специалността инженер-геолог – код 2114 6006.

Следователно, ако бенефициерът бе посочил професионална област (професия) строителен инженер или инженер химик и след това бе посочил специалист инженер-геолог или аналогична специалност би могло да се приеме, че чрез посочването на единствено възможните професии – строителен инженер и инженер-химик, е включил всички лица, които притежават професионална квалификация за всяка една от конкретните специалности включени в тези две групи професии, независимо от факта, че в класификацията съществува и наименование на отделна единична специалност "строителен инженер" и "инженер-химик". Но начинът, по който бенефициерът е дефинирал изискването – "строителен инженер, инженер-геолог или инженер-химик или аналогична специалност" не дава възможност да се направи горния извод.

Следва да се посочи, както твърди и бенефициерът, че други специалисти, извън посочените две професии и специалността "инженер-геолог", които са свързани със строителството, и за които се изисква образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър в област "Техника" в Националната квалификация на професиите и длъжностите не фигурират, което значи, че ако бе посочил професията, а не специалността "строителен инженер" или "инженер-химик", бенефициерът действително, както твърди, би поставил максимално широкото изискване с оглед на предмета на поръчката за лица с висше образование. Въпросът е, че чрез наименованието на искания експерт - "строителен инженер, инженер-химик или инженер-геодезист", бенефициерът априори изключва лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". За процесната консултантска дейност, както бе посочено по-горе, не е нормативно необходимо висше образование, а предметът на поръчката не показва някаква изключителна специфика, която да не позволява качествено изпълнение на предмета й от лице с професионалната квалификация, придобита въз основа на средно образование, при наличие на съответен опит.

Видно от горното непрецизността при дефинирането на изискванията към "инженера по материалите" прави извода на органа за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) правилен. Първоинстанционният съд като е приел липса на осъществено нарушение е постановил в тази част неправилно съдебно решение.

б) Относно изискванията към "инспектор/координатор безопасност и здраве":

Видно от договора за обществена поръчка исканият от бенефициера експерт "инспектор/координатор безопасност и здраве" ще осъществява дейността на координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа. Това, което законово е установено по отношение на тази дейност, е задължението за спазване на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка и задължението за това на възложителя – чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), съответно - чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2. Обхватът на дейността е определен в чл. 11 от Наредба № 2. Но тази дейност в случая не е част от дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, т. е. от строителния надзор, а от тази по т. 3 на същия, т. е. друга консултантска дейност.

С оглед на това мотивите на органа, свързани с изискванията на чл. 6, ал. 2 и 3 от Наредба № РД-02-20-25 са неотносими. Именно защото процесната дейност не е част от строителния надзор, а друга възложена на консултанта дейност, бенефициерът е посочил като възможност искания експерт да бъде и с "професионална квалификация" строителен техник, т. е. лице, което не е с висше образование, каквото е изричното изискване на чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-02-20-25 по отношение на физическите лица, с които консултантът може да извършва строителният надзор.

Безспорно е, както приема и първоинстанционният съд, че за експерта "инспектор/координатор безопасност и здраве" няма точно дефинирани нормативни образователни изисквания и изисквания за конкретна професионална квалификация. Това, което законово е установено, е задължението на възложителя да определи лице с подходящо образование и квалификация за организиране на необходимите дейности – чл. 24, ал. 1 във вр. с § 1, т. 2 ЗЗБУТ. Член 5, ал. 2 от Наредба № 2 поставя като изискване лицето да е правоспособно, с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на строително-монтажните работи, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.

Релевантни за процесната поръчка са изискванията относно строителството и безопасното и здравословно изпълнение на строително-монтажните работи.

Строителният инженер и строителният техник, с оглед на посоченото от бенефициера – "професионална област (квалификация)", са наименования на професии, като строителният инженер, както бе посочено и по-горе, е наименование на професия, която включва 22 конкретни специалности между които и различните видове инженерни специалности, в т. ч. пътно строителство. Сочената от касатора в оспорения акт възможна "друга професионално/образователна квалификация, свързана със строителен надзор/строителни дейности – например "инженер-геодезист" или специалност, свързана с проектирането" са неотносими към предмета на поръчката, тъй като, първо, не става въпрос нито за строителен надзор, нито за проектиране, а за консултантска услуга при извършване на строително-монтажни работи, т. е. само за строителство, а не за устройствено планиране или за инвестиционно проектиране. И второ, инженер-геодезистът, с оглед на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от регулираната професия "Инженер в геодезията, картографията и кадастъра" в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" придобива знания в областта на геодезията, не и на строителството, съгласно алинея 2 придобива умения за управление и контрол на геодезически, картографски и кадастрални дейности, а съгласно алинея 4 придобива компетентност за организация и управление на проекти в геодезията, картографията и кадастъра. Следователно инженер-геодезистът не отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2, поради което непосочването му не е нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Що се отнася до професионалната област, т. е. до професията, строителен техник, тя също обхваща 17 различни специалности, като органът не сочи, кои други професии, изискващи средно образование, притежават компетентност в областта на строителството.

С оглед на горното бенефициерът като е посочил професионална област, а не специалност, строителен инженер или строителен техник или аналогични, не е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в частта, с която е прието нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) по отношение на "инспектор/координатор безопасност и здраве" е правилен.

Недоказаността на едното от двете приети от органа нарушения не води до промяна на неговия краен извод за осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.), което прави неправилен крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в тази му част.

1. По нарушението на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. а) и ал. 4 ЗОП (отм.):

Бенефициерът е приел оценяването на офертите да се извърши по критерия "икономически най-изгодна оферта" чрез комплексна оценка на два показателя – "Предложена цена" с относителна тежест 60 точки и "Вътрешен баланс на цените" – с относителна тежест 40 точки. Оценката на този показател е въз основа на формула, отчитаща съотношението между най-ниската предложена цена от всички участници и цената, предложена от съответния участник по следните позиции от обобщената стойностна сметка-разходи: 1. 1.) възнаграждения на екипа; 1. 2.) разходи за командировки/квартирни разходи; 2.) транспортни разходи; 3.) транспортни разходи; 4.) разходи за геодезическо заснемане за удостоверение по чл. 54а от Закона за кадастъра и имотния регистър; 5.) разходи за издаване на технически паспорт; 6.) печалба.

Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), когато критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта" чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. Това значи, че показателите трябва да дават възможност да се оцени не само цената на офертата, но и качеството, което съответният участник декларира, че би постигнал. Именно поради това са и изискванията на точки 2 и 3 на алинея 1 на чл. 28а ЗОП (отм.).

В случая, бенефициерът е определил 60 точки относителна тежест на цената, но вторият показател е фактически оценка на елементите, които формират (или поне в основната си част формират) предложената цена. Как съответният участник ще разпредели разходите си за възнаграждения, за командировки, за транспорт, за геодезическо заснемане или за издаване на техническия паспорт по никакъв начин нито предпоставя качеството, с което предметът на поръчката би бил изпълнен, нито дава информация за него. Въпрос на преценка на участника е дали и какво възнаграждение ще плати на физическите лица, чрез които ще изпълни предмета на поръчката. Той би могъл да предпочете да има по-големи транспорти или командировъчни разходи, но да заплати по-малко възнаграждение, за да може да си позволи да ползва точно определени физически лица, които му гарантират изпълнение с исканото качество. Но би могъл да предпочете да заплати по-високо възнаграждение на физическите лица, които лично ще поемат част от транспортните разходи. А би могъл да предпочете, по определени свои съображения, да работи без печалба.

Възможните варианти са много и са функция на факти и обстоятелства, които по никакъв начин не дават информация за качеството, с което съответният участник би изпълнил предмета на поръчката. Съпоставката на процесните позиции по обобщената стойностна сметка дава единствено статистическа информация за това кой участник как е разпределил разходите си съотнесено към останалите, но тази информация не позволява оценяването на предлаганото качество на изпълнение на предмета на поръчката.

Доводът на бенефициера, че възнагражденията на екипа е "едно от най-важните условия за качествено изпълнение на задълженията на всеки член на екипа", поради което "тежестта на този показател е по-голяма", макар във втората си част да е съответен на приетата от него формула, е най-малкото несъответен на обективната действителност, тъй като няма гаранция, че по-високото възнаграждение на екипа автоматично гарантира по-високо качество на изпълнение на предмета на поръчката. Качеството на изпълнение на поръчката не е функция единствено на възнаграждението на екипа, дори и когато всички участници са изпълнили изискванията за технически възможности и квалификация на екипа.

С оглед на горното мотивите на първоинстанционния съд за възможността "да се направи точен анализ на всяко перо" са неотносими към въпроса за законосъобразността на показателя, защото от анализа на "всяко перо" не следва извод за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Що се отнася до мотива на първоинстанционния съд, че процесният показател е "достатъчно ясен и не позволява субективно отношение" той също е неотносим към процесната преценка, защото органът не твърди неяснота на показателя, а неговата неотносимост към предмета на поръчката.

Несъответни на необходимата преценка за законосъобразност са мотивите на първоинстанционния съд за влязлото в сила решение на възложителя, което е задължително за оценителната комисия, както и за липсата на оспорване на решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията и за липсата на искания за разяснения. Тези обстоятелства не санират за целите на проверката за законосъобразност по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове допуснати от бенефициера нарушения.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в частта досежно приетата нередност за нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. а) и ал. 4 ЗОП (отм.) е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Това прави неправилен и крайният му извод за незаконосъобразност на оспорения акт.

Наличието на нарушение на правилата за определяне на изпълнител – хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, поставя въпроса за преценка наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Доводите на бенефициера за липса на вреда с оглед на броя на участниците в обществената поръчка, е неоснователен, тъй като сам по себе си той не изключва възможността нарушението да има отражение върху бюджета на съответния фонд (решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентичен с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия).

Нередностите за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 и на чл. 28а, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. а) и б.) и ал. 4 ЗОП (отм.) органът е квалифицирал по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на акта, което е съответно на визираното в точка 9 нарушение – неправомерни критерии за подбор и за възлагане. Определеният процентен показател за нередността е по минимума на предвиденото.

С оглед на горното съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение № РД-02-36-187.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Размерът на същото съдът определя на по 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По направените от касатора разноски за държавна такса съдът не следва да се произнася, тъй като тези разноски не са поискани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд