Решение № 4044 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8034/2017 г.

Решение № 4044 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8034/2017 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Р. (РДГП - Р.), против решение № 205 от 19.05.2017 г., постановено по адм. дело № 59/2017 г. на Административен съд - Д., с което е обявена нищожността на негова заповед с рег. № 4066 з-3956 от 28.12.2016 г., за налагане на Р. Т., в качеството му на началник I степен на Гранично полицейско управление (ГПУ) - Г. Т., на дисциплинарно наказание "порицание" за срок от шест месеца. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на оспореното съдебно решение, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото, че отменената заповед е издадена от некомпетентен орган, както и заповедта, с която е разпоредено извършването на проверката. Твърди се, че неправилно съдът е тълкувал нормата на чл. 194, ал. 2, т. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), във връзка с чл. 200, ал. 1, т. 11 от закона. Неупражняването на контрол от страна на наказания служител в качеството на началник на ГПУ, съставлява неизпълнение на негови служебни задължения, разписани в специфичната му длъжностна характеристика, поради което не става дума за нарушение по смисъла на чл. 200, ал. 1, т. 6 от ЗМВР. Възразява се против приетото от първоинстанционния съд, че заповедта не е мотивирана и че в нея се съдържа описание на три деяния, както и че не е налице нарушение на Инструкция № I-30/2015 г. за оперативния отчет в МВР. Твърди се също така, че не е налице неспазване на изискванията на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. Иска се отмяна на съдебното решение и да бъде оставена в сила заповедта за налагане на дисциплинарно наказание. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Р. Т., чрез пълномощника си адв. Д. Чимширова, в писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на разноските за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: За да постанови решението си, Административен съд - Д. е събрал относимите за спора доказателства, които е обсъдил и вярно и точно е установил фактите по спора, като по фактическите установявания не се спори понастоящем. Оспорената заповед за налагане на дисциплинарно наказание е издадена на основание чл. 194, ал. 2, т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 11 и чл. 204, т. 4 от ЗМВР, като в мотивите й е прието, че Р. Т., в качеството си на началник на ГПУ - Г. Т. не е осъществил контрол върху дейността на подчинените му служители, в резултат на което са установени пропуски при откриването и воденето на преписка на предварителен отчет (ППО) по сигнал ППО/С № 489/2016 г., които са описани в три пункта в заповедта. Посоченото е прието от наказващия орган за неизпълнение на служебното му задължение да осъществява ръководство и контрол по водене на оперативни разработки, да ръководи и отговаря за цялостната организация на мероприятията по реализацията на група "Оперативно-издирвателни дейности" - задължение по т. II, тирета 5 и 23 от специфичната му длъжностна характеристика рег. № 3282 р-15505 от 23.07.2015 г. за длъжността началник на ГПУ I степен. Съдът е проследил провеждането на дисциплинарното производство е установил, че същото е образувано след като в ГПУ - Г. Т. е назначена и проведена проверка в изпълнение на указанията, дадени в цитираното писмо от директора на Дирекция "Противодействие на престъпността през държавната граница". Заповед за проверката е съобщена на дисциплинарно наказаното лице. При проверката е констатирано неизпълнение на служебните задължения при воденето на ППО с наименование "Тарикати", регистрирана на 31.08.2016 г., с № 489/2016 г. Преписката е открита по предложение на инспектор А. Й. - разузнавач, при група "Оперативно-издирвателна дейност" при ГПУ - Г. Т., работещ под прякото ръководство на старши инспектор Й. Д. Назначения дисциплинарноразследващ орган е събрал доказателства, като дейността си е обективирал в справка с рег. № 202205-002-11/01-1606 от 31.10.2016 г., в която доказателствата са обсъдени и са изведени изводи относно Р. Т., че същият не е изпълнил част от основните си задължения, произтичащи от т. II, тирета 5 и 23 от специфичната му длъжностна характеристика. От фактическа страна е прието, че процесната преписка е приключена съгласно чл. 53, ал. 2 от Инструкция № I-30/2015 г. за оперативния отчет в МВР, но съдържащите се в нея документи не са подредени, съгласно Приложение № 2, към чл. 58 от същата. Предложението за откриване на ППО/С, което е върнато от ГДГП нерегистрирано за отстраняване на допуснати пропуски не е в преписката, което води до извод, че същата е регистрирана след установения случай, което обезсмисля откриването й. Посочено е също така, че Томов е подписал съпроводително писмо, с приложените материали по преписката, като не е констатирал нередовностите, което е прието за нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 2, във вр. с чл. 200, ал. 1, т. 11 от ЗМВР и е предложено налагане на наказание "порицание". Справката е адресирана до директора на РДГП. Държавният служител е запознат с нея, като на 16.11.2016 г. е изложил възраженията си. На 28.12.2016 г. е издадена процесната заповед за налагане на дисциплинарно наказание "порицание" за срок от 6 месеца. При така установените данни, съдът е извел правните си изводи, като на първо място е приел, че оспорената заповед е нищожна. Това е така, тъй като наказаното лице заема ръководна длъжност, по смисъла на чл. 143, ал. 1 от ЗМВР, като съгласно утвърдения със заповед на министъра на вътрешните работи Класификатор на длъжностите в МВР, в приложение № 1, "А Държавни служители с висше образование" в т. III Главна дирекция "Гранична полиция" се ръководи от директор, който е главен комисар, с минимални изисквания за заемане на длъжността образователна степен "магистър" и минимален професионален стаж от 10 години, в т. III. 2 е посочено, че Регионална дирекция "Гранична полиция" се ръководи от директор, който е комисар, с образователна степен "магистър" и минимален професионален стаж от 8 години, а в т. III. 2. 1 е определено, че граничните полицейски управления се ръководят от началник I степен, който е комисар и заема също ръководна длъжност, със същите изисквания на образователна степен "магистър" и 8 години професионален стаж, важащи и за заемането на длъжността директор на РДГП. Наказващият орган заема ръководна длъжност, но съгласно чл. 204, т. 3 от ЗМВР наказанията по чл. 197, ал. 1, т. 1 - 3 се налагат със заповеди на ръководителите на структурите по чл. 37 от закона, т. е. наказанието по отношение лице, заемащо ръководна длъжност, следва да бъде наложено от ръководителя на структурата по чл. 37 от ЗМВР, в случая от директора на ГДГП, а не от издалия заповедта директор на РДГП. По тези съображения съдът е приел, че заповедта е издадена от материално некомпетентен орган поради което е нищожна - порок по чл. 146, т. 1 от АПК. Първоинстанционният съд е извършил проверка на оспорената заповед и на всички останали основания по чл. 146 от АПК, в изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 от АПК. При тази проверка е приел, че и заповедта за образуване на дисциплинарното производство не е издадена от компетентния да наложи наказанието орган, тъй като е подписана от директора на РДГП, вместо постъпилите данни да бъдат изпратени на компетентния орган - директора на ГДГП, както изисква чл. 20 от Инструкция № 8121 з-470 за организацията на дейността по установяване на дисциплинарни нарушения и налагане на дисциплинарни наказания, събирането и обработката на информация за състоянието на дисциплината и дисциплинарната практика в МВР (Инструкция № 8121 з-470). Съдът е посочил, че приетите за извършени от Томов деяния, изразяващи се в неупражнен контрол е следвало да бъдат квалифицирани като нарушение по смисъла на чл. 200, ал. 1, т. 6 от ЗМВР, като приетото неизпълнение на служебни заповеди не съответства на фактическите констатации в заповедта, като неизпълнението на служебните задължения е различно нарушение от неупражняването на контрол над подчинени. Посоченото е порок на изискванията за форма на акта по чл. 210, ал. 1 от ЗМВР. Съдът е приел, че заповедта не съдържа и мотиви, тъй като посоченото в нея не съответства на изводите на дисциплинарноразследващия орган, посочени в писмената справка от 31.10.2016 г. Освен това в заповедта са описани още две нарушения на наказаното лице, за които същият не е изслушан и не е дал обяснения, което представлява и нарушение на правото му на защита. Дисциплинарно наказващия орган не е извършил и адекватна преценка по чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. Освен това, съдът е приел, че заповедта е необоснована и материално незаконосъобразна, тъй като вменените нарушения не се установяват от събраните доказателства. Правилата на чл. 53 и чл. 54 от Инструкцията за оперативния отчет не дават ясно указание, че планът за работа следва да се изготви едновременно, на същата дата, на която се изготвя предложението за откриване на ППО. Инструкцията не определя кога дадена преписка се счита за открита, но съдържа изискване за регистрацията й, съответно следва да се направи извод, че откриването е именно от момента на регистрация в звеното за оперативен отчет в РДГП - Р. Самото наименование на документа, с който си служи Инструкцията - "предложение за откриване на ППО" говори, че е необходимо следващо действие по приемане/одобряване, за да е налице откриване на ППО. Това действие се обективира с извършването на регистрацията по чл. 54 от Инструкцията, от който момент може да се счете, че предложението за откриване е прието и по преписката следва да се работи, като се изготви план и т. н. От данните в преписката става ясно, че първоначалното предложение за откриване е от 27.06.2016 г., но същото е задържано от ГДГП, като е върнато за корекция едва на 21.07.2016 г., без да е посочено какво следва да се коригира, като в този момент, инспектор Йорданов, който е изготвил предложението е бил в годишен отпуск. След връщането си на работа, той отново е изготвил предложение, поради което не може да се приеме, че е налице нарушение, което от своя страна началникът на ГПУ е следвало, но не е проконтролирал. Независимо от липсата на регистрация, безспорно е установено, че инспектор Йорданов още при получаване на сведенията за противоправни действия на посочените в преписката лица е извършил оперативно-издирвателни действия, който са докладвани на Районна прокуратура и с оглед събраните данни е образувано досъдебно производство. за престъпление по чл. 316, във вр. с чл. 309, ал. 1 от Наказателния кодекс, видно от постановление № 286 от 18.07.2016 г. на прокурор при РП - Г. Т. Налице е образуване на досъдебно производство, резултат по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 2 от Инструкцията за оперативния отчет. Решаващият съд е приел, че не е установено и нарушението, изразяващо се в липса на контрол, че в преписката не е приложено предложение за образуване на ППО. В представения опис на преписката в т. 3 е описано предложение, като самата преписка ППО № 489 не е представена поради което не може да бъде установено твърдяното нарушение. Поради непредставянето на преписката - ППО № 489 не може да бъде проверено и твърдението за неправилно подреждане на същата, съгласно изискванията на приложение № 2 към Инструкцията за оперативния отчет. По изложените съображения за неустановяване на вменените нарушения, несъответствие на издадената заповед с материалния закон и нарушения във формата, съдът е приел, че заповедта е и незаконосъобразна поради пороци по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК, като е прогласил нищожността й на най-силното основание - липса на компетентност. Така постановеното решение е правилно като краен резултат, по част от съображенията, относими към унищожаемостта на акта. Основателни са обаче възраженията в касационната жалба, че производството е образувано, водено и приключило с акт на компетентен орган. Заповедите за образуване на дисциплинарното производство, за назначаване на помощния дисциплинарноразследващ орган и за налагане на дисциплинарното наказание са издадени от директора на РДГП, който е компетентен орган, съгласно чл. 204, т. 4 от ЗМВР да проведе същото и да наложи наказание от вина на оспореното. Съгласно чл. 204, т. 4 от ЗМВР, която норма е посочена в заповедта, наказанията се налагат със заповеди от служители на висши ръководни и ръководни длъжности – за наказанията по чл. 197, ал. 1, т. 1 – 3 от ЗМВР. В случая е безспорно, че наложеното наказание е по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗМВР, както и че производството е образувано за установяване на нарушение, при доказване на което следва да се наложи цитираното наказание. Произнеслия се дисциплинарнонаказващ орган - директорът на РДГП заема ръководна длъжност, както сам първоинстанционният съд е установил от Класификатора на длъжностите в МВР. Съответно същият притежава предоставената му от законовата норма - чл. 204, т. 4 от ЗМВР компетентност да налага наказанията по чл. 197, ал. 1, т. 1-3 от ЗМВР на подчинените му служители. Независимо че наказания държавен служител също заема ръководна длъжност в качеството си на началник на ГПУ - Г. Т., той е йерархически подчинен на директора на РДГП, като тази връзка на власт и подчинение не е поставена в зависимост от изискванията по класификатора за заемане на съответните ръководни длъжности. Вярно е, че наказанието може да бъде наложено и от ръководителя на структурата по чл. 37 от ЗМВР - директора на ГДГП, но тази възможност не отменя предоставената от закона компетентност на директора на РДГП да наложи наказанието по чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗМВР. Ако се приемат доводите на първоинстанционния съд, то нормата на чл. 204, т. 4 от ЗМВР би се изпразнила от съдържание. Заповедта не е нищожна, както е приел съдът, същата е валиден акт и неправилно с решението е прогласена нейната нищожност. Що се касае до заповедта, с която е започнало производството - № 4066 з-3012/13.10.2016 г., следва да се посочи и следното. Заповедта не е нищожна, както е приел съдът, като същата касае назначаване на обща проверка в ГПУ и в нея не се съдържат данни за конкретни нарушения от служители на МВР. Същата няма качеството на заповед по чл. 205 от ЗМВР и спрямо нея са неприложими изискванията на този текст за съдържание и връчване срещу подпис на лицето, срещу което се е водило производството, независимо че в случая дисциплинарно привлеченото лице е запознато със заповедта. Релевантна, в случая е справката от 31.10.2016 г., в която са установени твърдените конкретни нарушения и лица, нарушенията са квалифицирани правно и са предложени съответните наказания. В този смисъла не е налице нарушение. Обосновани и съответни на материалния закон са доводите на решаващия съд за материална незаконосъобразност на оспорената заповед. На първо място правилно съдът е приел, че е налице сериозно разминаване в описанието на деянието/деянията, за които е прието, че осъществяват състава на дисциплинарното нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 200, ал. 1, т. 11 от ЗМВР. В изготвената от дисциплинарноразследващата комисия справка деянието е описано по един начин, докато в заповедта са посочени три отделни деяния, като правилно съдът е приел, че посоченото опорочава заповедта, тъй като се нарушава правото на защита на жалбоподателя, а и заповедта остава немотивирана, при липсата на обсъждане от фактическа страна на така посочените нарушения. Обосновано е прието от съда, че наказващият орган неправилно е приложил материалния закон - Инструкцията за оперативния отчет. Действително буквалният прочит на Инструкцията за оперативния отчет налага извод, че предложението и планът за ППО трябва да се изготвят едновременно. От друга страна, при изпращането на преписката за регистрация не е небоходимо в нея да се съдържа план, а без събиране на информация, което е част от работата по същата е неясно как може да се изготви адекватен план за работа. Обосновани са доводите на съда, че инспектор Йорданов е започнал да работи по преписката веднага, след като е получил информация за противоправно поведение, като е извършил редица оперативно-издирвателни действия, като въз основа на събраните данни е образувано досъдебно производство. В описа към преписката е описан и план за работа, както и предложение, поради което правилно съдът е приел, че не е налице нарушение, извършено от служителя, съответно не е налице и нарушение от страна на жалбоподателя, който е наказан за неупражнен контрол по отношение работата по преписката от страна на Йорданов. Освен това ППО не е приложена по делото, въпреки вмененото на ответника задължение, поради което правилно е прието, че нарушенията не са доказани, тъй като съдът не може да извърши проверка на приетото в дисциплинарното производство. Дисциплинарнонаказаващият орган е следвало да прецени дали изобщо е допуснато нарушение на служебната дисциплина и ако е допуснато - дали не е маловажно, което би довело и до друга квалификация на деянието. Основателни са и доводите за допуснато нарушение на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР предвид необсъждането в заповедта на липсата на вредоносни последици, обстоятелство, че е практика за съставяне на плана за работа по ППО след предложението за откриването на преписката, както и цялостното поведение на държавния служител. В обобщение, обжалваната заповед е валиден акт, не страда от най-тежкия порок, както е приел съдът, но същата по изложените съображения е незаконосъобразна (унищожаема), поради неспазване на материалния закон и изискванията за форма. При това положение, с оглед изискванията за процесуална икономия, решението не следва да бъде отменено, след което вместо него да бъде постановено друго, с което обжалваната заповед бъде отменена като незаконосъобразна, тъй като по крайния си резултат, с оглед последиците, решението е правилно. Правните последици за страните при обявяване на нищожността на заповедта и при отмяната й като незаконосъобразна са близки по целения от първоначалния жалбоподател резултат, поради което решението, при цитираната корекция на мотивите, в частта за валидността на акта, следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд приема, че решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото е основателна претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство, което са своевременно претендирани и са доказани в размер на 450 лева. Видно от договор за правна помощ действително е заплатена тази сума за адвокатско възнаграждение за един адвокат, като същата не е прекомерна предвид фактическата и правна сложност на делото. Следва да се осъди РДГП да я заплати на Р. Т. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,