Решение № 8234 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6482/2015 г.

Решение № 8234 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6482/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Събирателно дружество "И. к. - З. с.", седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Е. В.", бл. ..., вх. "...", ап. ... срещу Решение № 2234 от 2.04.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 8477/2014 г.

С обжалваното решение съдът обявил нищожността на Решение № 146 от 12.05.2014 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отменено решение от 24.07.2013 г. на отдела по опозиция за отказ за регистрация на марка, вх. № 119895 от 24.06.2011 г., за стоките клас 16 и е отхвърлена опозицията като неоснователна.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Събирателно дружество "И. к. - З. с." (И. к.), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото и счита за несъответни на закона изводите на съда, че жалбата на "Б. д." ЕАД е процесуално допустима, а председателят на Патентното ведомство превишил компетентността си. Позовава се на чл. 45, ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО).

Съдът не отчел, че жалбата на "Б. д." ЕАД е срещу решение на отдел "Спорове", който разгледал жалбата на "И. к." срещу решение на отдела по опозиция по чл. 38в, ал. 3 и 38г, ал. 6, 9 и 10, което е правомощие по чл. 42, ал. 1, т. 3 ЗМГО. В случая не става въпрос за решение на отдела по опозиция, а за решение на отдела по спорове. Това решение за частичен отказ е отменено от председателя на Патентното ведомство, поради което и решението му е по чл. 45, ал. 2 ЗМГО. Съдът неправилно приел, че единствената възможност, която законът предоставя на председателя на Патентното ведомство е да върне заявката за повторно разглеждане от опозиционния състав. Не отчел, че всички инстанции - отделът по опозиции, отделът по спорове и председателят на ведомството се произнесли по заявката за марка, вх. № 119895, т. е. няма игнорирана инстанция.

Неправилно съдът приел, че опозиционният отдел допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като бил сезиран с опозиция на едно правно основание - чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, а се произнесъл на друго - чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Излага фактите по регистрацията на марка "В. Б. д." и на марка "Б. д." и счита, че дори съставът от отдела по опозиция да беше разгледал опозицията на основание чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО, заявената от "И. к." търговска марка се явява по-рано заявена. Регистрираната търговска марка "Б. д." на "Б. д." ЕАД (предишно "168 ч." ЕООД), е куха, празна от към съдържание марка, която се използва от собственика недобросъвестно. Действията на "Б. д." ЕАД счита за укорими от правна гледна точка.

Моли съда да отмени Решение № 2234.

2. Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентното ведомство, счита касационната жалба за неоснователна. Ответникът се представлява от юрисконсулт Я. Б..

3. Ответникът по касационната жалба - "Б. д." ЕАД, счита същата за неоснователна. Касаторът очевидно смесва правомощията на експертите към отдела по спорове по чл. 42, ал. 1, т. 3 ЗМГО с правомощието на председателя на Патентното ведомство по чл. 45, ал. 4 ЗМГО, но това е ирелевантно за правилността на съдебното решение. В случая некомпетентността на органа е резултат на излизането от границите на определената със закон компетентност. Съдът правилно приел, че невръщането на заявката за повторно разглеждане е довело до лишаване на страните от възможността да упражнят правото си на защита и това е основание за недействителност на административния акт. Неоснователно счита позоваването на чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО, тъй като оспорването пред съда е само досежно процесуални нарушения при издаването на акта, не и заради твърдяни нарушения на материалния закон.

Неотносим към предмета на спора счита довода, основан на чл. 38г, ал. 6 ЗМГО, тъй като неговата приложимост не е била изобщо в обхвата на спорните въпроси, разрешени с акта на председателя на Патентното ведомство, поради което не е бил и предмет на съдебното решение. С оглед на това липсата на преценка на приложимостта на тази норма от страна на съда не е основание за отмяна на съдебното решение.

Ответникът моли съда да отхвърли касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. С., Софийска адвокатска колегия.

4. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че оспореното решение на председателя на Патентното ведомство, макар да е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 45, ал. 4 ЗМГО, е постановено по начин, който разпоредбата на закона не позволява, поради което актът е нищожен. След като преценил, че жалбата е основателна органът постановил решение, с което отхвърлил опозицията, процедирайки по реда на чл. 38г, ал. 9 ЗМГО като по този начин иззел компетентност на опозиционния състав. Съдът много точно посочил, че е налице излизане от пределите на компетентността, а не липса на компетентност изобщо. Счита, че не са налице основания за отмяна на съдебното решение.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. По фактите:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Б. д." ЕАД - правоприемник на "168 ч." ЕООД, е собственик на национална марка "Б. д.", словна, регистров № 62705, с дата на заявяване 13.03.2006 г., дата на регистрация - 27.12.2007 г., срок на действие - 13.03.2026 г., за стоки от клас 16 на Международната класификация на стоките и услугите.

2. На 24.06.2011 г. Събирателно дружество "И. к. - З. с." подало заявка, вх. № 119895, за регистрация на марка "В. Б. Д. независим национален вестник за политика, бизнес и култура", комбинирана, за стоки и услуги от класове 16, 35 и 41 на Международната класификация на стоките и услугите. Марката е черно-бяла.

3. На 7.05.2012 г. "Б. д." ЕАД ("168 ч." ЕООД) подало опозиция, вх. № 69-00-1053, срещу регистрацията на марка "В. Б. Д. независим национален вестник за политика, бизнес и култура", вх. № 119895, за стоките от клас 16. Опозицията била "на основание чл. 38б, ал. 1 ЗМГО във вр. с чл. 12 ЗМГО".

4. На 3.08.2012 г. Патентно ведомство уведомило "Б. д." ЕАД ("168 ч." ЕООД) да отстрани нередовности на заявката, inter alia, да посочи точно основанието по чл. 12 ЗМГО, на което се базира опозицията.

5. На 27.09.2012 г. "Б. д." ЕАД ("168 ч." ЕООД) уточнило, че опозицията е на основание чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО - "заявената марка е идентична на притежаваната от представляваното от мен дружество по-ранна марка, при която стоките или услугите на заявената и на по-ранната марка са идентични".

6. В дадения на страните тримесечен срок по чл. 38г, ал. 2 ЗМГО не било постигнато споразумение.

7. На 5.10.2012 г. "И. к." била уведомена за правото й да представи отговор на опозицията съгласно чл. 38г, ал. 4 ЗМГО. Заявителят не се възползвал от правото си.

8. На 24.07.2013 г. състав на отдела по опозиция с решение приел, че:

а) опозицията е редовна от формална страна;

б) спазена е процедурата по чл. 38г, ал. 2 и 4 ЗМГО;

в) опозицията е на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО;

г) идентичност/сходство на стоките:

двете марки са предназначени за идентични стоки - обхватът и на двете е дефиниран с идентичен термин ДОК 751-21-45 от клас 16 "печатни произведения; периодични и непериодични издания; списания; вестници и печатни приложения към тях".

д) идентичност/сходство на знаците:

По-ранна марка

Марка, срещу която е подадена опозиция

"Б. Д."

налице е визуално сходство, което се дължи на факта, че заявената марка съдържа изцяло по-ранната марка и тя се възприема като самостоятелен и разпознаваем компонент, носител на отличителността на заявения знак в цялост, въпреки останалите словни елементи, които влизат в състава му;

налице е фонетично сходство, което се дължи на общия елемент "Б. Д.";

налице е смислова идентичност поради факта, че същинският марков знак, носител на отличителността, е изразът "Б. Д.".

При заявената марка доминиращ и отличителен елемент е изразът "Б. Д.", при по-ранната марка отличителният елемент е изразът, от който марката е съставена - "Б. Д.".

е) отличителен характер на по-ранната марка:

опонентът не е представил доказателства за твърдяната от него повишена отличителност на марката "Б. Д.", рег. № 62705;

комбинацията от думи в състава на марката "Б. Д.", рег. № 62705 не може да се определи като оригинален или нетипичен и поради това не може да бъде определен като знак с по-висока степен на присъща отличителност;

ж) релевантни потребители:

с оглед кръга на потребителите - редовни и инцидентни, вниманието, което се отделя при избора може да варира от ниско до повишено;

з) цялостна оценка:

налице е висока степен на визуално, смислово и фонетично сходство, дължащо се на идентичния словен елемент "Б. Д.", който е единственият отличителен и доминиращ елемент и за двете марки, поради което съставът отказал регистрация на заявената марка за стоките от клас 16

9. На 24.10.2013 г. "И. к." подала жалба срещу решението на състава от отдела по опозиция.

10. На 27.11.2012 г., със Заповед № 904, председателят на патентното ведомство назначил състав от отдела по споровете, който да разгледа жалбата на "И. к.".

11. На 12.05.2014 г., с Решение № 146, председателят на Патентното ведомство отменил решението от 24.07.2013 г. на отдела по опозиция за отказ от регистрация на марка, вх. № 119895 от 24.06.2011 г. за стоките от клас 16 и отхвърлил опозицията като неоснователна. Органът приел, че съставът по опозиция разгледал същата на непредявено основание - чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО - чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, което е нарушение и основание за отмяна на решението, а по отношение на предявеното основание - чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО, приел, че не са налице основания за уважаване на опозицията.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че Решение № 146 е издадено от компетентен орган, но извън правомощията, които законът му дава. С оглед на чл. 38г, ал. 9 и 10 и чл. 45, ал. 1, 2 и 3 ЗМГО диспозитивът, с който органът се произнесъл по жалбата срещу решението на опозиционния състав, е недопустим. Това органът би могъл да направи само в хипотезата на чл. 45, ал. 3 ЗМГО - при повторното разглеждане на заявката. В случая органът като отменил решението на опозиционния състав постановил решение, което не е от неговата компетентност - издал решение по чл. 38г, ал. 9 ЗМГО, вместо да върне заявката за повторно разглеждане от опозиционния състав. По този начин органът лишил страните от една инстанция. С оглед на това съдът приел, че макар органът по принцип да е компетентен да се произнесе по жалба срещу решението на опозиционния състав се произнесъл по начин, който чл. 45, ал. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 42, ал. 1, т. 3 ЗМГО не му позволяват. Поради това направил извод за нищожност на оспореното решение и обявил нищожността му.

Крайният извод на съда за нищожност на Решение № 146 е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита, че обжалваното съдебно решение страда от два порока - постановено е в противоречие с материалния закон и е необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са свързани с вида на производството, в рамките на което е постановено Решение № 146, и с оглед на това с правомощията на органа, както и с противоречивите изводи, които съдът направил досежно компетентността на органа. Съдържанието на доводите на касатора предпоставя съвместното им разглеждане.

Опозицията е нормативно установено производство, чрез което лицата по чл. 38г, ал. 1 ЗМГО могат да защитят правата, които имат във връзка с търговска марка. Тъй като става въпрос за правен способ за защита на лични права преценката за това нарушени ли са и кои права са нарушени е изцяло на лицето, което подава опозицията. С оглед на това съставът на отдела по опозиция, който разглежда опозицията, не може да променя основанието, посочено от лицето, което е подало опозицията. Страните по делото не спорят по това. Видно от доводите на касатора, възраженията на ответника "Б. д." ЕАД и мотивите на съда спорът по делото, както правилно приел и съдът, е относно правомощията на председателя на Патентното ведомство в производство като процесното.

Съдът правилно определил приложимата в случая нормативна уредба и правилно я тълкувал. Съгласно чл. 38г, ал. 11 ЗМГО, когато опозицията е основателна съставът от отдела по опозиция взема решение за частичен или пълен отказ на регистрация на марката - обект на опозицията. Решението на състава подлежи на обжалване като съставите от отдел спорове подготвят решението на председателя на Патентното ведомство - чл. 42, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 45, 1 - 4 ЗМГО. Следователно, правилен е изводът на съда, че именно председателят на Патентното ведомство е компетентен орган да се произнесе по жалба срещу решение на състав от отдела по опозиция.

Тогава, когато председателят на Патентното ведомство, в производството по обжалване на решение на състав на отдела по опозиция, с което е отказана регистрация на заявената марка, установи, че жалбата е основателна, законодателят е формулирал ясно правомощията му в чл. 45, ал. 2 ЗМГО. Той може само да отмени решението и да върне заявката за повторно разглеждане. Той не може сам да се произнесе по опозицията и да постанови решение, с което да я отхвърли. Председателят може да се произнесе по основателността на опозицията само в хипотезата на чл. 45, ал. 3 ЗМГО - при повторно разглеждане на заявката, т. е. при обжалване на второ по ред решение на състав от отдела по опозиция.

В случая, както правилно приел и съдът, не е налице хипотезата на разглеждане на второ по ред решение на състав от отдел опозиция по направената опозиция, а е налице проверка на законосъобразността на първо по ред решение на състава. С оглед на това правилен и обоснован е изводът е съда, че председателят на Патентното ведомство не е следвало да се произнася по съществото на опозицията, след като установил незаконосъобразност на обжалваното решение поради подмяна на правното основание на опозицията.

Произнасяйки се вместо състава от отдела по опозиция председателят на Патентното ведомство лишил подателя на опозицията от възможността възражението му да бъде разгледано от два различни органа - състав от отдела по опозиция и от председателя на Патентното ведомство. Това е съществено нарушение на производствените правила и основание за незаконосъобразност на Решение № 146.

Съдът приел, че като се произнесъл в нарушение на чл. 45, ал. 2 ЗМГО председателят на Патентното ведомство постановил нищожен акт. Този извод на съда е неправилен. Както самият съд сочи, именно председателят на Патентното ведомство е компетентен да се произнесе по жалба срещу решение по чл. 38г, ал. 10 ЗМГО. Това е безспорно от разпоредбата на чл. 45, ал. 4 ЗМГО. Компетентността е властта, призната от правото способност на един орган да издаде акт с определено съдържание и чрез него да регламентира по задължителен за адресатите начин съответните правоотношения. Условията, при които един орган може законосъобразно да упражни компетентността си са материалноправни предпоставки за нейното упражняване, а не самата компетентност. Тогава, когато компетентният орган упражни правомощието си в нарушение на материалноправните предпоставки, които законодателят установил, неговият акт не е нищожен, а незаконосъобразен.

В случая е налице именно тази хипотеза - органът е компетентен да се произнесе по жалбата срещу решението по чл. 38г, ал. 10 ЗМГО, но той се произнесъл в нарушение на материалноправните предпоставки, които законът - чл. 45, ал. 2 ЗМГО, поставя за упражняване на тази компетентност. Това прави извода на съда за нищожност на Решение № 146 неправилен.

Съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е обявена нищожността на Решение № 146 и тъй като са налице основанията на чл. 222, ал. 1 АПК да реши спора по същество.

От гореизложеното е видно, че председателят на Патентното ведомство като приел, че е налице хипотезата на чл. 45, ал. 3 ЗМГО и се произнесъл по същество, вместо да се произнесе с оглед на правомощията си по чл. 45, ал. 2 ЗМГО постановил незаконосъобразно решение, в нарушение на материалния закон. Решение № 146 е постановено и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото е нарушена установената в закон процедура, което е довело и до лишаване на подалото опозиция лице от установени в закон гаранции за защита на правата му. Тези два порока правят Решение № 146 незаконосъобразно и съдът следва да го отмени.

С оглед на довода на касатора, свързан с неоснователността на опозицията по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО следва да се посочи, че дали опозицията на това основание е основателна или не може да установи само състав на отдела по опозиция в хипотезата на отменено първо по ред решение на състава на отдела по опозиция. Нито председателят на Патентното ведомство, нито съдът могат да установят основателността на опозицията. Едва при обжалването на второто по ред решение на състав от отдела по опозиция председателят на Патентното ведомство ще има правомощието, ако решението на отдела е незаконосъобразно и го отмени, да се произнесе по съществото на спора.

Що се отнася до довода на касатора, че в случая става въпрос не за решение на отдела по опозиция, а за решение на отдела по спорове съдът разглежда същото в светлината на защитната теза на касатора. Налице е ясно установено в чл. 42, ал. 3 ЗМГО правомощие на съставите по чл. 42, ал. 2 ЗМГО, т. е. на тези, които разглеждат жалбите срещу решенията на съставите от отдела по опозицията, и тези правомощия са да подготвят становище за вземане на решение по чл. 45 ЗМГО. В случая именно органът по чл. 45, ал. 4 ЗМГО взел обжалваното Решение № 146.

Неотносим към предмета на спора е и довода на касатора свързан с нарушение на чл. 38г, ал. 6 ЗМГО. Процедурата по ал. 6 се осъществява по искане на заявителя на марката, предмет на опозицията, а по делото няма доказателства за осъществяване на тази процедура в хода на производството по опозиция. Касаторът не е ангажирал доказателства за отправено от него искане на основание чл. 38г, ал. 6 ЗМГО и недопускането на това искане от състава по опозицията.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са основателни само относно вида на установения от съда порок на Решение № 146. О. Р. № 146 не е нищожно, но е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Съдебното решение в частта, с която преписката е върната на административния орган за продължаване на производството, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника "Б. д." ЕАД искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК съдът следва, съразмерно, да осъди Събирателно дружество "И. к. - З. с." да заплати на "Б. д." ЕАД направените за настоящата инстанция разноски. По делото е представен договор от 6.01.2016 г. за правна защита и съдействие с договорено адвокатско възнаграждение в размер на 750, 00 лв. По делото е представена и данъчна фактура № 457 от 11.02.2016 г. и извлечение от банковата сметка на адвокатското дружество, поради което съдът приема, че разноските са фактически направени. Тъй като съдът отменя съдебното решение, т. е. касационната жалба е частично основателна, по съразмерност съдът определя разноски в размер на 700, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд