Решение № 7822 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3199/2019 г.

Решение № 7822 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3199/2019 г., VI о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 187, ал. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на И. Николов срещу решение по т. 4. 3. от протокол № 3 от заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) от дата 29.01.2019 г., с което СК на ВСС след проведено гласуване и получен резултат: 5 гласа "за" и 6 гласа "против" не е взела решение по предложението на Комисията по атестирането и конкурсите, за назначаване на И. Николов на длъжност "съдия" в Апелативен съд Варна. В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на административния акт, тъй като бил постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в частност на чл. 177, ал. 2 АПК. Поддържат се доводи за неспазване на изискването за форма на акта и за неговата материална незаконосъобразност. Иска се отмяна на оспореното решение и изпращане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира се присъждане на разноски, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът – Съдийска колегия на Висшият съдебен съвет чрез процесуален представител Димитрова, оспорва основателността на подадената жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, на процесуалния представител на жалбоподателя. Върховният административен съд, като взе предвид становищата и доводите на страните, както и доказателствата по делото, приема следното: Жалбата е постъпила в срока по чл. 187 ЗСВ и е подадена от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решение по т. 7 от протокол № 3/21.01.2016 г. Висшият съдебен съвет е обявил конкурс за първоначално назначаване и заемане на 4 свободни длъжности за "съдия" в апелативните съдилища, измежду които и 1 бройка за длъжността "съдия" в Апелативен съд Варна. Решението е обнародвано в ДВ, бр. 8 от 29.01.2016 г. и съответно във вестник "Новинар" на същата дата. На осн. чл. 181, ал. 2 ЗСВ и в относимата на закона редакция преди изменението на ЗСВ, с ДВ, бр. 62 от 2016 г., жалбоподателят И. Николов е заявил своето участие и е участвал в проведения конкурс за първоначално назначаване за длъжността "съдия" в апелативните съдилища, които се заемат след конкурс, а именно: в Апелативен съд Варна – наказателна колегия, Апелативен съд Бургас – наказателна колегия и Апелативен съд Пловдив – наказателна колегия. След проверка на представените към заявлението писмени документи и в съответствие с чл. 182, ал. 1 ЗСВ, лицето е било допуснато до участие в обявения конкурс, който е проведен съобразно процедурата по чл. 184 ЗСВ. От приложените към настоящото дело, адм. дело № 8212/2016 г. по описа на ВАС, 6 отд. и адм. дело № 8635/2018 г. по описа на ВАС, 6 отд. е видно, че на 02.04.2016 г. определената на осн. чл. 183, ал. 1 ЗСВ от Висшия съдебен съвет конкурсна комисия е провела писмен изпит с кандидатите. Съгласно изготвения от конкурсната комисия протокол, от участвалите в него 43 кандидати само шестима са получили оценка над 4. 50 и са допуснати до устен изпит, измежду които и И. Николов, който е получил оценка на писмената работа - 4. 63. Оценката от устния изпит на лицето е 3, 50. Така с общ резултат 8, 13 (обозначен като "бал" в протокола за класиране на кандидатите в конкурса) И. Петров е класиран на пето място от шестимата кандидати. С решение по т. 4. от протокол № 10/28.06.2016 г. СК на ВСС е прекратила обявения с решение на ВСС по протокол № 3/21.01.2016 г. конкурс за първоначално назначаване на длъжност "съдия" в апелативните съдилища – наказателна колегия, поради липса на класирани кандидати. С Решение № 262/09.01.2018 г. постановено по адм. д. № 8212/2016 г. Върховният административен съд, шесто отд. е отменил решението по т. 4. от протокол № 10/28.06.2016 г. на СК на ВСС за прекратяване на обявения с решение на ВСС по протокол № 3/21.01.2016 г. конкурс за първоначално назначаване в Апелативен съд – наказателна колегия, както следва: Апелативен съд Бургас – 1 свободна длъжност; Апелативен съд Варна – 1 свободна длъжност и Апелативен съд Пловдив – 2 свободни длъжности поради липса на класирани кандидати и преписката е изпратена на СК на ВСС за осъществяване на действията по конкурса, с оглед постановяване на съответния административен акт за всеки един от кандидатите. След като преписката е била върната на административния орган - в случая Съдийска колегия на Висш съдебен съвет (изм. на чл. 30, ал. 5 ЗСВ с ДВ бр. 62/2016 г.), към нея са приобщени извлечение от протокол № 4 от заседание на КАК при СК на ВСС, проведено на 05.02.2018 г. и решение за извършване на класиране на кандидатите в конкурса за първоначално назначаване за заемане на длъжността "съдия" в апелативните съдилища – наказателна колегия. В Становище на Комисията по професионална етика (КПЕ) към СК на ВСС е прието, че И. Николов притежава необходимите нравствени качества, за да бъде назначен на длъжността "съдия" в Апелативен съд – наказателна колегия. Видно от приетото за прилагане към настоящото дело, адм. дело № 8635/2018 г. по описа на ВАС, 6 отд., на заседание на КАК към СК на ВСС проведено на 14.05.2018 г., е взето решение да се внесе за разглеждане в СК на ВСС предложение за първоначално назначаване на длъжност "съдия" в апелативните съдилища – наказателна колегия. След проведено обсъждане на внесеното предложение на заседанието на СК на ВСС от дата 22.05.2018 г., с решение по т. 4. от протокол № 16 предложението за довършване на конкурсната процедура във връзка с влязлото в сила Решение № 262/09.01.2018 г. по адм. д. № 8212/2016 г. на ВАС е отложено, като е разпоредено преписката да бъде окомплектована с допълнителни материали по конкурсната процедура. Според съдържанието на пълния стенографски протокол от заседанието на СК на ВСС проведено на 05.06.2018 г., кадровият орган е разгледал точката относно изпълнението на указанията дадени в Решение на Върховния административен съд по адм. д. № 8212/2016 година. Проведено е ново явно гласуване по направеното предложение И. Николов да бъде назначен на длъжност "съдия" в наказателна колегия на Апелативен съд Варна, съответно Апелативен съд Бургас и Апелативен съд Пловдив. При явното гласуване двама от членовете на СК на ВСС са гласували "за", а девет "против". След така получения резултат от гласуването административният орган е взел решение да не назначава И. Николов на длъжност "съдия" в наказателна колегия на Апелативен съд Варна, съответно Апелативен съд Бургас и Апелативен съд Пловдив, поради липса на необходимите професионални качества. Така цитираното решение на СК на ВСС е било обжалвано пред Върховен административен съд. С Решение № 15600/13.12.2018 г. постановено по адм. дело № 8635/2018 г. по описа на ВАС, шесто отд., съдът е отменил решение по т. 2. 5., т. 2.5.1., 2.5.2. от протокол № 18 от заседанието на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 05.06.2018 г., с което на основание чл. 186а, ал. 6 от ЗСВ, И. Николов не е назначен на длъжност "съдия", както следва: в Апелативен съд – Варна – наказателна колегия, Апелативен съд – Бургас – наказателна колегия и Апелативен съд – Пловдив – наказателна колегия, поради липса на необходимите професионални качества и е изпратил делото като преписка на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет за разрешаване на въпроса по същество. С решение по т. 4. 3. по протокол № 4 от заседание на СК на ВСС, проведено на 05.02.2019 г. след гласуване със 7 гласа "за" и 4 гласа "против", е оставено без разглеждане предложението на КАК за назначаване на И. Николов на длъжност "съдия" в Апелативен съд Варна, предвид взетото решение от СК на ВСС по т. 4. 3. от протокол № 3 от 29.01.2019 година. По делото е прието допълнение към становище изх. № ИП – 0083/31.01.2019 г. на административния ръководител - председател на Апелативен съд Варна, във връзка с проект на решения относно влезли в сила решения на ВАС по обявения конкурс за първоначално назначаване в Апелативен съд – наказателна колегия, по протокол № 41 от 16.07.2015 година. В становището се посочват факти относно професионалната дейност на жалбоподателя И. Николов, за времето от 2011 г. до 2013 година. Административният ръководител не се е ангажирал с конкретна оценка на професионалните качества на кандидата, тъй като е счел, че това е в правомощията и дискреционната власт на СК на ВСС. Становището е прието за сведение в заседание на КАК към СК на ВСС, проведено на 29.01.2019 година. По настоящото дело са приобщени като доказателства извлечение от протокол № 11 от заседание на ВСС, проведено на 15.03.2012 г., с който по т. 1.36.21. на осн. чл. 160 ЗСВ жалбоподателят не е назначен на длъжността "прокурор", както и извлечение от протокол № 9 от заседание на Комисия "Професионална етика и превенция на корупцията" на ВСС от 05.03.2012 година. Във връзка с последното доказателство се установява, че комисията е констатирала, че Николов не притежава необходимите нравствени качества, за заемане на длъжността "прокурор" в РП, за която кандидатства. Приложено е писмо с peг. № 6791/29.02.2012 г. от директора на ОДМВР - Плевен, заедно със служебна характеристика peг. № 6787/29.02.2012 година. От съдържанието й е видно, че лицето, което от 2007 г. е назначено на длъжност "дознател" в РУ - Плевен, изпълнява служебните си задължения, лоялен е към държавната служба и МВР, умее да работи в екип. Идентична относно личностните качества на кандидата информация, се съдържа и в писмото от директора на ОДМВР - Плевен, заведено в деловодството на ВСС с вх. № 96-04-062/29.02.2012 година. Видно от пълния стенографски протокол № 3 от заседанието на СК на ВСС проведено на 29.01.2019 г., т. 4 от предложения дневен ред е формулирана по следния начин: проект на решение относно влезли в сила решения на Върховния административен съд по конкурса за първоначално назначаване в апелативен съд – наказателна колегия, обявен в решение на ВСС по протокол № 41/16.07.2015 година. Решението по т. 4. 3., което се обжалва, е подложено на гласуване именно в изпълнение на цитираното по – горе Решение № 15600/13.12.2018 г. постановено по адм. дело № 8635/2018 г. по описа на ВАС, шесто отделение. След проведено гласуване и получен резултат 5 гласа "за" и 6 гласа "против", Съдийската колегия на Висш съдебен съвет не е взела решение по предложението на Комисията по атестирането и конкурсите за назначаване на лицето на длъжност "съдия" в Апелативен съд Варна. Формулирано по този начин с обжалваното решение се отказва назначаването на кандидата по смисъла на чл. 186а, ал. 6 ЗСВ в относимата редакция на закона, т. е. по същество се формира решение за отхвърляне на направеното предложение на КАК към СК на ВСС, на основание чл. 160 и чл. 186а, ал. 4 ЗСВ във вр. с § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ, И. Николов да бъде назначен на длъжност "съдия" в Апелативен съд Варна (лист 40 от пълния стенографски протокол от заседанието на СК на ВСС, проведено на 29.01.2019 г.). Съгласно чл. 33, ал. 4 (Изм. - ДВ, бр. 28 от 2016 г.) ЗСВ, решенията на колегиите на Висшия съдебен съвет по чл. 30, ал. 5, т. 1 - 4 се приемат с мнозинство, не по-малко от осем гласа - за съдийската колегия, и не по-малко от шест гласа - за прокурорската колегия, а останалите решения - с мнозинство, повече от половината от присъстващите членове, с изключение на решението по чл. 30, ал. 5, т. 17. Гласуването винаги е явно. В случая СК на ВСС на осн. чл. 30, ал. 5, т. 1 ЗСВ е упражнила правомощието си, което има по отношение на И. Николов, а именно да го назначи на длъжността "съдия" в Апелативен съд Варна – наказателна колегия. Но при разглеждане на направеното предложение в заседание на СК на ВСС на 29.01.2019 г., колективният орган не е приел решение "за" назначаването на кандидата. Разпоредбата на чл. 33, ал. 4 ЗСВ предвижда необходимото мнозинство не по – малко от осем гласа –за съдийската колегия, само при вземане на решение за назначаване по смисъла на чл. 30, ал. 5, т. 1 ЗСВ, а не и при неназначаване, т. е. при формиране на отрицателен вот по направеното предложение. В случая конкурсът е започнал с решение по протокол № 3 от заседанието на ВСС, проведено на 21.01.2016 г., обн. ДВ, бр. 8/29.01.2016 година. Съгласно § 209 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г.) започналите до влизането в сила на този закон конкурси за младши съдии и младши прокурори и за първоначално назначаване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред. От посочения текст следва, че конкурсът за длъжността "съдия" в апелативен съд – наказателна колегия трябва да бъде приключен, съгласно текстовете на ЗСВ, които са действали преди изменението на закона с ДВ, бр. 62/2016 година. От правна страна нормативната регламентация на конкурса е уредена в чл. 186а и сл. ЗСВ. Според чл. 186а ал. 1 и ал. 2 ЗСВ в релевантната редакция, класирането на кандидатите за първоначално назначаване се извършва от конкурсната комисия чрез подреждането им според резултата от конкурса, който се образува като сбор от оценките на писмения и устния изпит. При равен резултат конкурсната комисия класира кандидата с по-висок общ успех от държавните изпити. Комисията по професионална етика към съответната колегия предоставя на съответната колегия на Висшия съдебен съвет информация за притежаваните нравствени качества от първите трима класирани за съответната свободна длъжност кандидати и изготвя становище за всеки кандидат. Съгласно чл. 186а, ал. 3 ЗСВ, Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС е оправомощена, въз основа на резултатите от класирането по ал. 1 и на становището по ал. 2, да внесе в съответната колегия на Висшия съдебен съвет предложение за първоначално назначаване в съответните органи на съдебната власт. В 7-дневен срок от внасяне на предложението по изречение първо кандидатите подават декларация за обстоятелствата по чл. 195, ал. 1. При приемане на решение по чл. 186а, ал. 4 ЗСВ, Съдийската колегия е задължена да провери дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията по чл. 162 и 164. Проверката се извършва въз основа на документите, представени от кандидата. При проверката съответната колегия на Висшия съдебен съвет взема предвид и становището на Комисията по професионална етика към съответната колегия, в случая към СК на ВСС. Текстът на чл. 186а, ал. 6 (Изм. - ДВ, бр. 28 от 2016 г.) ЗСВ предвижда, че съответната колегия на Висшия съдебен съвет с решение има право да отказва назначаването на кандидат, за който е установила, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и 164. За формирания отказ законът не предвижда кворум и мнозинство, различни от разписаните в чл. 33, ал. 4, изр. първо, предл. трето (Изм. - ДВ, бр. 28 от 2016 г.) ЗСВ, т. е. има прието решение за отказ ако решението е взето с мнозинство, повече от половината от присъстващите членове. В конкретната хипотеза има формирано решение за отказ лицето да бъде назначено на съответната длъжност, тъй като против направеното предложение да бъде назначен са гласували 6 души, а "за" назначаване съответно 5 души. При извършената проверка относно законосъобразност на обжалвания акт по чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията предвидени в чл. 146 АПК, съдът намира, че решението е издадено от компетентен административен орган по чл. 186а, ал. 6 ЗСВ, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, актът съответства с целта на закона. Обжалваното решение е постановено в нарушение на изискването за форма на акта по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, защото не е мотивирано и в нарушение на материалния закон, по следните съображения: Според разпоредбите на чл. 162 и чл. 164 ЗСВ в конкурса за първоначално назначаване в органите на съдебната власт може да участва лице, което отговаря на изискванията по чл. 162 и има стажа по чл. 164 за длъжността, за която кандидатства. Видно от изказванията на членовете на СК на ВСС изложени в протокол № 3/29.01.2019 г., отказът е обоснован единствено с извод за липса на необходимите професионални качества на Николов, изложен в изразените становища на членовете на СК на ВСС, без да се извършва индивидуална преценка на кандидата, поради това формираният извод е незаконосъобразен (в този смисъл са постановени Решение № 12527/17.10.2018 г. по адм. дело № 8108/2018 г. на ВАС, 6 отд., Решение № 13426/05.11.2018 г. по адм. дело № 8176/2018 г. на ВАС, 6 отд., Решение № 15600/13.12.2018 г. по адм. дело № 8635/2018 г. на ВАС, 6 отд.). При първоначалното назначаване в органите на съдебната власт притежаването на необходимите за съответната длъжност професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати, означава съответният кандидат за назначаване да е компетентен и квалифициран. Видно от раздел I "Основни принципи" на този кодекс, компетентен и квалифициран е добре подготвеният магистрат, който познава нормативната уредба на Република България и правото на Европейския съюз и е развил способности и умения за тяхното коректно прилагане. Знанията на кандидатите по материята в съответния правен отрасъл се проверяват чрез устен изпит по тематични конспекти, а техните умения за практическо прилагане на теоретическите знания се проверяват чрез анонимен писмен изпит, който се състои в решаване на казус в съответния правен отрасъл – чл. 15, ал. 2 и ал. 3 от Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии, младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи. Оценките са по шестобалната система – чл. 184, ал. 1 от ЗСВ, а до устен изпит се допуска кандидат, издържал писмения изпит с оценка не по-ниска от много добър "4. 50" – чл. 184, ал. 4 от ЗСВ. Това означава, че до устен изпит се допуска кандидат, който на писмения изпит е показал "много добри умения за практическо прилагане на теоретическите знания". На устния изпит жалбоподателят И. Николов е получил оценка 3, 50, която представлява средноаритметично число от оценките на всички членове на конкурсната комисия – чл. 23, ал. 2 от цитираните правила за провеждане на конкурси. От това обстоятелство следват два извода, а именно че И. Николов е издържал устния изпит (чл. 23, ал. 3 от същите правила е отменен с Решение № 13354 от 07.12.2016 г. по адм. д. № 6288/2016 г. на Върховния административен съд, шесто отделение, като същото е оставено в сила с Решение № 7971 от 22.06.2017 г., постановено по адм. д. № 3985/2017 г. на Върховния административен съд, петчленен състав), и че е показал "добри знания по материята в съответния правен отрасъл". След като при поставени му от конкурсната комисия оценки на писмения и устния изпити И. Николов е показал "добри знания по материята в съответния правен отрасъл и много добри умения за прилагане на теоретическите знания", в тежест на СК на ВСС е било да изрази съображения защо счита, че този кандидат не е добре подготвен и не познава нормативната уредба на Република България, съответно правото на Европейския съюз. Видно от становището на председателя на Апелативен съд Варна изх. № ИП - 0078/28.01.2019 г., в него се изтъкват обстоятелства във връзка с професионалните качества на лицето, но същото не е обсъдено във връзка с формирания отрицателен вот в заседанието на 29.01.2019 година. Освен професионалните качества намерили цифровото изражение в резултата от конкурса, кадровият орган е длъжен да съобрази и да обсъди становището на Комисията по професионална етика към съответната колегия. На осн. чл. 186а, ал. 2 ЗСВ тази комисия предоставя на съответната колегия на Висшия съдебен съвет информация за притежаваните нравствени качества от първите трима класирани за съответната свободна длъжност кандидати и изготвя становище за всеки кандидат. В случая с процесното решение липсва такова обсъждане за нравствените качества на И. Николов и няма изразени становища дали лицето ги притежава, респ. няма изискано становище на Етичната комисия за неговите етични качества (в този смисъл са били изказванията на член от състава на СК на ВСС в заседанието проведено на дата 05.02.2019 г.). В обобщение следва да се приеме, че в случая преценката за наличие на професионални и нравствени качества на кандидата е от изключителна компетентност на Съдийската колегия на Висш съдебен съвет. Когато колегията действа в условията на оперативна самостоятелност, съдът, съгласно чл. 169 от АПК, проверява притежава ли право на самостоятелна преценка и спазени ли са изискванията за законосъобразност на акта. Преценката е предоставена именно на дискрецията на кадровия орган. Рамките, в които законът е предоставил упражняването на оперативната самостоятелност, са от една страна източниците на информация - само писмени доказателства (документи по смисъла на чл. 186а, ал. 5 ЗСВ) и от друга - изискването качествата на кандидата да бъдат в съответствие с Кодекса за етично поведение на българските магистрати. Оспореното пред настоящата инстанция решение на Съдийската колегия на Висш съдебен съвет е незаконосъобразно, защото не е извършена дължимата проверка дали класираният кандидат за заемане на длъжността съдия в Апелативен съд Варна, отговаря на изискванията по чл. 162 и 164 ЗСВ, в съответствие с преценка на документите по преписката, съответно становището на Комисията по професионална етика към СК на ВСС, както и няма формирани конкретни мотиви, които да сочат на безпротиворечив извод, че на лицето следва да бъде отказано по смисъла на чл. 186а, ал. 6 ЗСВ, да бъде назначено на съответната длъжност. Решението като незаконосъобразно и на основанията по чл. 146, т. 2 и т. 4 АПК подлежи на отмяна. Доколкото естеството на отменения акт не позволява решаването на въпроса по същество от настоящия съдебен състав, то преписката трябва да се изпрати на Съдийска колегия на Висшия съдебен съвет, която да реши по същество въпросите по чл. 186а, ал. 4 и ал. 5 от Закона за съдебната власт (ред. ДВ, бр. 28 от 2016 г.), във връзка с направеното предложение от Комисията за атестирането и конкурсите към Съдийската колегия на ВСС за назначаването на кандидата. С оглед изхода на спора на жалбоподателя се следват сторените, поискани и доказани съдебни разноски. На осн. чл. 143, ал. 1 АПК те възлизат на 850 лева за адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото (договор за правна защита и съдействие на лист 71 от делото) и 10 лева за заплатена държавна такса. Процесуалният представител на ответника по делото е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, което съдът намира за основателно, поради фактическата и правна сложност на делото. Затова съдът счита, че уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение от жалбоподателя в размер на 850 лв. е прекомерно и следва да бъде намалено до сумата от 500 лева. С оглед на изложеното Висшият съдебен съвет следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя по делото сумата по чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (вр. с чл. 78, ал. 5 ГПК и чл. 36 от Закона за адвокатурата) - 500 лева разноски за адвокатско възнаграждение, както и 10 лева – държавна такса. Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 и чл. 173, ал. 2 АПК във връзка с чл. 187, ал. 3 ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение,