Решение № 11972 от 8.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2017 г.

Решение № 11972 от 8.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 98 ЗЗК и във връзка с чл. 145-178 АПК. Образувано е по жалба на адвокат П. Велчев, процесуален представител на "Български пощи" ЕАД, гр. София, против решение № 107 от 31.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗКС, Комисията) по преписка № КЗК/113/2016 г. С него КЗК е установила, че "Български пощи" ЕАД е извършило нарушение по чл. 31 и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 0, 1% от нетните приходи за 2015 г., постановила е прекратяване на нарушенията и е разпоредила незабавно изпълнение на решението за прекратяване на нарушенията. Със същото решение КЗК е установила, че "Български пощи" ЕАД не е извършило нарушение по чл. 29, чл. 37, ал. 1 и 2 ЗЗК, както и че Р. В. също не е извършил нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 36, ал. 4 и 37, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. Жалбата на Български пощи" ЕАД е само против тази част от решението на КЗК, в която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 31 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, наложена му е имуществена санкция и за двете нарушения, постановено е прекратяването им и е разпоредено незабавно изпълнение на прекратяване на нарушенията. В останалата част решението не е обжалвано, поради което е влязло във формална законна сила и не е предмет на настоящото производство. В жалбата на "Български пощи" ЕАД се твърди, че решението на КЗК е постановено при допуснато съществено нарушение на административно производствените правил, на материалния закон и на неговата цел-основания за отмяна по чл. 146, т. 3-5 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК не е удължила срока за отговор и представяне на доказателства от страна на дружеството-жалбоподател; не е конституирала поисканите от жалбоподателя заинтересовани лица; не е разширила и задачите към комплексната счетоводно-икономическа експертиза. Относно твърдението за допуснато нарушение на материалния закон жалбоподателят сочи, че КЗК неправилно е тълкувала разпоредбата на чл. 31 ЗЗК, като е свързала приложението й с участието на дружеството в обществени поръчки, а неговото поведение в тях е било предмет на преценка по друг закон, отменения ЗОП, който е специален по отношение на ЗЗК. Позовава се и на разпоредбите на Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор, наричана в изложението само "Наредба № 7". В нея не било предвидено отпечатването на ваучерите за храна да се извършва физически от оператора, получил разрешение, нито бил ограничен кръга на лицата, които могат да го направят. Жалбоподателят твърди, че елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК относно значителни количества не е бил доказан, като прави сравнение с предоставената му индивидуална квота и общата индивидуална квота през изследвания период – 2014 г., 2015 г. и януари на 2016 г. Счита, че неправилно КЗК разглежда двата вида услуги по отпечатването, персонализацията и доставянето на ваучери за храна като отделен пазар от пазара по прочитането и заплащането от доставчика на комисионната за тази дейност на оператора при осребряване на ваучерите. "Български пощи" ЕАД оспорва и заключението на приетата счетоводно-икономическа експертиза, като освен това твърди, че не е доказана и целта за нелоялно привличане на клиенти, която е елемент от фактическия състав на нормата. На последно място твърди, че решението е постановено в нарушение на целта на ЗЗК, тъй като с него се защитавали правата на възложителите по обществени поръчки, които били предмет на различен режим, този по ЗОП. В решението не се съдържали и твърдения по какъв начин се нарушавала конкуренцията. По изложените съображения и в представените писмени бележки, "Български пощи" ЕАД моли съда, да отмени решението на КЗК в обжалваната му част, като постанови решение по същество, с което да установи, че не е извършено нарушение от негова страна по чл. 31 и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Направено е и искане в условията на евентуалност за отмяна на решението и връщане на производството на КЗК. Жалбоподателят претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда по представения списък и доказателство, че са направени. Прави възражение за прекомерност за размера на платеното и поискано адвокатско възнаграждение от "Содексо Пасс България" ЕООД. Ответната страна КЗК, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Ботева, оспорва жалбата. В представените писмени бележки противопоставя възражения на аргументите на жалбоподателя, които намира за неоснователни. Моли съда, да отхвърли жалбата, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност относно размера на евентуално поисканото адвокатско възнаграждение. Ответникът "Содексо Пасс България" ЕООД, чрез адвокатите Ганева и Славов също оспорва жалбата. Намира я за неоснователна. Излага подробни съображения в представените писмени бележки и моли съда, да я отхвърли. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък и доказателства за заплащането им, като прави възражение за прекомерност на поисканото и договорено адвокатско възнаграждение от жалбоподателя. В съдебно заседание се представлява и от адвокат Лукарова. Заинтересованата страна Р. В., редовно призован не се явява и не взема становище. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е против частта от административен акт, който е неблагоприятен за нея. При извършения контрол по реда на чл. 168 АПК при обсъждане на представените отстраните доказателства и проверка законосъобразността на административния акт в оспорената му част, включително и на основанията по чл. 146 АПК, настоящият съдебен състав установи следното. По искане на "Содексо Пасс България" ЕООД, наричано в изложението само "Содексо", КЗК на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК е образувала производство. В искането си Содексо е твърдяло, че "Български пощи" ЕАД, наричано в изложението само "Български пощи", като оператор на ваучери за храна е участвало в множество обществени поръчки. В тях е представяло писмени обосновки, поискани по реда на чл. 70 ЗОП (отм.); , в които е въвеждало в заблуждение възложителите относно характерни свойства на услугите по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна, като е предоставяло неверни сведения и е изопачавало фактите. По този начин Български пощи в нарушение на добросъвестната търговска практика е нарушило забраната на чл. 31 ЗЗК. Содексо е твърдяло освен това, че Български пощи в дадените писмени обосновки при участието си в обществени поръчки е предлагало цена за отпечатването на ваучери за храна под разходите за извършването и реализацията на услугата, с цел нелоялно привличане на клиенти По този начин е осъществило нелоялно привличане на клиенти, като е нарушило забраната и на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. КЗК е извършила проучване на поведението на Български пощи за периода от 1.01.2014 г. до м. януари на 2016 г. От събраните писмени доказателства в хода на проучването е установила, че Български пощи извършва дейност като оператор на ваучери за храна от края на 2013 г., като е получило индивидуални квоти за предоставяне на ваучери за храна и за трите години. Същевременно е сключвало договори с работодатели за отпечатване и доставка на ваучери за храна и договори с доставчици (търговци), в които ползвателите (работниците и служителите) са закупували стоки, срещу ваучерите за храна. Содексо също извършва дейност като оператор на ваучери за храна от 2004 г. и е сключвало договори с работодатели и доставчици по повод на предоставяните услуги. При това установяване КЗК е направила извод, че и двете дружества имат качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Комисията е определила продуктовия пазар на операторите на ваучери за храна като два отделни свързани пазара. Първият пазар е предлагането на услугата по отпечатването и доставката на ваучерите за храна от операторите на работодателите, които заплащат възнаграждение за тази услуга на операторите. Вторият пазар е този по прочитането и осребряването на предоставените от търговските обекти (доставчици) използвани от ползвателите (работници и служители) ваучери за храна. За тази втора по ред услуга доставчиците също заплащат комисионна, възнаграждение на операторите на ваучерите за храна. Двата продуктови пазара са различни с оглед на вида на услугите, които се предоставят от операторите на ваучери за храна, които не са взаимнозаменяеми както и страните с които са сключили договорите. За първия пазар страни по договорите са работодателите, които заплащат възнаграждение на операторите за отпечатване и предоставяне на ваучерите за храна. На втория пазар – страни са доставчиците-търговските обекти, с които операторите са сключили договори и операторите. Прочитането и осребряването на използваните в търговските обекти ваучери за храна е услуга различна по предмет с тази, предоставяна от операторите на първия пазар. За тази услуга търговците/доставчиците заплащат комисионна на операторите. Операторите на ваучери за храна участват и на двата взаимно свързани по вертикала пазари, като първият от тях е този на услугите по отпечатване на ваучерите за храна и сключени договори между операторите и работодателите, а следващият пазар е този по прочитане и осребряване на ваучерите за храна, за която услуга търговците/доставчиците заплащат комисионна на операторите. Цената или получаваното възнаграждение от операторите на ваучери за храна от работодателите за услугата от първия пазар и комисионната от търговците/доставчиците получена от втория пазар формират основата на конкуренцията между операторите на двата продуктови пазара. Комисията е изследвала поведението на Български пощи само на първия продуктов пазар, този по отпечатването и предоставянето на ваучери за храна от операторите на работодателите. С оглед на разрешителния режим – даване на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна, според Наредба № 7, действаща на територията на цялата страна, КЗК е определила географския пазар като национален. КЗК е изследвала и нормативната уредба относно дейността на операторите на ваучери за храна и нейната специфика. Според чл. 209, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО), не се облагат с данък социалните разходи по чл. 204, т. 2, б. "б" в размер до 60 лв. месечно, предоставени под формата на ваучери за храна на всяко наето лице, когато са налице едновременно посочените изисквания в трите точки на нормата, от които третото изискване е ваучерите за храна да са предоставени на данъчно задълженото лице от лице, получило разрешение за осъществяване на дейност като оператор от министъра на финансите въз основа на конкурс. В ал. 2 са посочени изискванията, на които трябва да отговаря лицето, което кандидатства за да получи разрешение за оператор на ваучери за храна, а в ал. 3 – хипотезите, при наличието на които разрешението се отнема. КЗК е посочила легалното определение на понятията "ваучери за храна" и "оператор", дадени съответно в т. 36 и 35 на § 1 от ДР на ЗКПО. Според чл. 3, ал. 1 от Наредба № 7 ваучери за храна се отпечатват само от лица, получили разрешение от министъра на финансите да осъществяват дейност като оператор, и се приемат като средство за замяна само в обектите по чл. 2, ал. 2 на доставчици, които са сключили договор за обслужване с оператор. Министърът на финансите въз основа на развилата се процедура по глава втора на Наредба № 7 издава заповед за разрешение за извършване на дейност като оператор на основание чл. 9, ал. 4. В чл. 12 от Наредба № 7 е посочено, че общата годишна квота за предоставяне на ваучери за храна се утвърждава със Закона за държавния бюджет на Република България. В следващите алинеи на нормата е разписан редът за предоставяне на първата индивидуална квота и възможностите за предоставяне на следваща индивидуална квота, при изпълнение на предвидените предпоставки. Наредба № 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавка към нея, издадена по законовата делегация на чл. 285, ал. 2 КТ, също има отношение към материята на издаване на ваучери за храна. В даденото Указание № УП-25-3 от 31.08.2006 г. за прилагането й, издадено съвместно от двамата министри, издали Наредба № 11 в частта му на раздел ІІ, т. 1 и 3 е посочено, че при изпълнение на задължението си за осигуряване на безплатна храна, работодателят може да предостави както храна, така и пари, купони (талони) за храна и ваучери за хранене. Чрез ваучерите за храна работодателите предоставят на лицата, работещи по трудови правоотношения и по договори за управление, средства за храна под формата на ваучери, отделно от възнаграждението им. Ваучерите за храна са средство за замяна, посредством които ползвателите им получават храна и хранителни продукти срещу номиналната стойност, посочена във ваучерите за храна от търговски обекти, според съдържанието му в § 1, т. 4 ДР на Наредба № 7, ресторанти – според т. 7 и заведения за бързо обслужване – т. 8. Редът и условията при които се предоставят и използват ваучерите за храна, представляват специфична система за действие, основна роля в която изпълняват операторите на ваучери за храна. Системата е нормативно регулирана. Системата за ваучери за храна функционира по начин, разписан в чл. 13-16 от Наредба № 7. Според чл. 13 от Наредба № 7 работодателите договарят отпечатването и предоставянето на ваучери за храна чрез подписването на договор с оператор, който е получил разрешение от министъра на финансите по чл. 9, ал. 4. След като работодателят поръча договореното количество ваучери, операторът му изпраща проформа фактура. Работодателят изплаща номиналната стойност на ваучерите, както и уговореното в договора с оператора възнаграждение за отпечатването, по специални банкови сметки, открити от оператора и наречени "ваучери за храна". След това операторът отпечатва поръчаните ваучери, опакова ги и ги доставя на работодателя в срок до 5 работни дни от датата на плащането. Получените от работодателя ваучери за храна се предоставят на работниците и на служителите. Те като ползватели на ваучерите за храна, получени само от един оператор, могат да ги ползват само в тези търговски обекти на доставчик, с които операторът е сключил договор за обслужване – чл. 14 от Наредба № 7. Според чл. 15 от Наредба № 7 операторите сключват договори за обслужване само с доставчици, които отговарят едновременно на изискванията посочени в ал. 1, т. 1-5 на чл. 15. В ал. 3 на чл. 15 е уредено съдържанието на договора, сключен между оператора и доставчика относно условията и сроковете за приемане на ваучерите за храна и изплащане на номиналната им стойност от страна на оператора, както и размера на възнаграждението на оператора заплащано от доставчика за предоставените услуги по осребряване на ваучерите за храна. Всеки търговски обект, който е приел ваучери за храна на оператор, с който има подписан договор, изпраща до съответния оператор приетите ваучери. Всеки предаден ваучер подлежи на прочитане и двойна проверка от страна на оператора, с цел да се установи неговата автентичност. След това операторът издава фактура с възнаграждение по прочитане и осребряване на ваучерите, която се изпраща на търговския обект (доставчика). След заплащането на фактурата от страна на доставчика, операторът е длъжен да изплати номиналната стойност на ваучерите за храна в срок до 20 работни дни от предоставянето на ваучерите за осребряване от страна на доставчика, с който е сключил договор за обслужване на ползватели – чл. 15, ал. 4 от Наредба № 7. Операторите на ваучери за храна се конкурират по между си за спечелване на сключени договори с работодатели с предмет услуги по отпечатване на ваучери за храна на пазара на обществените поръчки. В него работодателите имат качеството на възложители, като всяка отделна обществена поръчка представлява самостоятелен пазар, на който операторите са поставени в конкурентни отношения. Комисията е изследвала 28 обществени поръчки, в които Български пощи е участвало. Критерият за избор на оферта във всичките е бил най-ниската предложена цена. При изследването е установено, че в 10 от сключените договори с възложители Български пощи е предлагало цена, която е била с 20 на сто по-благоприятна от средната цена на останалите участници, за което му е поискана писмена обосновка. В представените писмени обосновки Български пощи се е позовавало на изключително благоприятни условия, като съдържанието на обосновките се е свеждало до два типа. Тяхното съдържание е описано подробно в поверителния вариант на решението, тъй като Български пощи се е позовало на "защитена тайна". В искането си до КЗК Содексо е твърдяло, че изключително благоприятните условия, на които Български пощи се е позовавало в дадените писмени обосновки се е дължало на това, че ваучерите за храна са се отпечатвали в самостоятелното звено на Български пощи – "Българска филателия и нумизматика", което реализирало икономии от използваните ресурси от хартия, мастило, тонери и прочие, както и че доставянето на ваучери за храна на работодателите/възложителите се е извършвало с разработената транспортна система на Български пощи, което отделно от всичко води до икономичност на цената при изпълнение на поръчката. Обосновките са били приети от помощните органи на възложителя, като в около 10 от обществените поръчки, в които Български пощи е участвало са били спечелени от него. В резултат на това, са сключени договори с възложителите/работодателите с продължителност от една, две години, а в някои от случаите и за няколко месеца. Изключително ниската цена, предлагана за изпълнението на договора с предмет отпечатване на ваучери за храна е била обоснована по така описаните писмени обосновки. В хода на проучването КЗК е установила, че Български пощи не отпечатва ваучерите за храна в звеното "Българска филателия и нумизматика" (БФН), а те се отпечатват в печатницата на "Демакс Ди Пи Ай" АД, наричана в изложението "Демакс". За услугата по отпечатването на ваучерите за храна и тяхната персонализация Български пощи е заплащало суми, материализирани в издадените и приложени към административната преписка фактури, като цената по тях е различна от цената оферирана от Български пощи при участието му в обществените поръчки. При това фактическо установяване КЗК е направила извод, че при участието си в процедурите за възлагане на обществени поръчки Български пощи е въвеждало в заблуждение възложителите/работодателите относно съществени свойства на услугата по отпечатване на ваучерите за храна. Български пощи не е отпечатвало самостоятелно ваучерите в звеното си БФН, а в друго дружество, на което е заплащало услугата, както и по отношение на цената на услугата. Фактът, че въз основа на представените писмени обосновки, които са въвеждали в заблуждение възложителите/работодателите относно цената, която е съществен, характерен елемент на услугата, е преценен като нелоялна конкуренция, осъществяваща състава на чл. 31 ЗЗК. КЗК е посочила, че е достатъчно една писмена обосновка да е приета от страна на възложителя, без дори да е необходимо сключването на договор, за да е осъществен състава на чл. 31 ЗЗК, поради което е приела за установено, че Български пощи е нарушило забраната на чл. 31 ЗЗК. Освен това КЗК е приела, че с оглед на фактическото установяване при изследване поведението на Български пощи, участието му в описаните 28 на брой обществени поръчки, за периода от 1.01.2014 г. до 1.01.2016 г., включително, Български пощи е извършвало продължавано нарушение по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК. Относно твърдението на Содексо, че Български пощи е нарушило разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, като е сключвало договори с работодатели за услугата отпечатване и доставка на ваучери за храна на цени по-ниски от разходите за производство и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти, Комисията във фактическата част на решението си е изследвала поведението на ответното дружество по сключените договори с работодатели, включително и чрез прието заключение на счетоводно-икономическа експертиза. Механизмът на работата по отпечатване на ваучери за храна, доставянето им на работодателите, прочитането на използваните ваучери за храна предоставени от търговските обекти и заплащането на възнаграждението от тях за прочитане/проверка на ваучерите, включително и осребряването са извършвани от отдел "Ваучери и карти за услуги" в Български пощи. След сключването на договор с работодател, отделът "Ваучери и карти за услуги" в Български пощи приема подадените заявки от работодателя, обработва ги, изпраща по електронен път проформа фактура за номиналната стойност на поръчаните ваучери и възнаграждението на оператора, които следва да бъдат преведени по съответните банкови сметки на Български пощи. След заплащането на номинала на поръчаните ваучери и възнаграждението на оператора, отдел "Ваучери и карти за услуги" генерират заявеното количество ваучери чрез специализиран софтуер за извършване на дейността.Тази информация по електронен път се подава в печатницата Демакс, която извършва целия процес по отпечатването и пакетиране на ваучерите, като подава информация до Български пощи за деня и часа, в който ваучерите могат да бъдат предадени за транспортиране на работодателите. Работодателите раздават ваучерите на служителите си, които избират в кои търговски обекти да ги използват, според сключените договори между оператора и търговските обекти. След използването им търговските обекти предават в обособени гишета използваните ваучери, които ги прочитат/валидират. На база на прочетените ваучери специализиран софтуер генерира протокол за валидирането и фактура. Фактурата и протоколът се изпращат до съответния доставчик/търговски обект, който превежда възнаграждението, дължимо за прочитането на ваучерите, а Български пощи му превежда стойността на валидираните ваучери. Счетоводното отчитане на услугите по отпечатване и доставка на ваучерите за храна се извършва само от отдела "Ваучери и карти за услуги", като в него се отчитат и разходите за амортизация, ток, вода, парно, разходи за поддържане на офис, разходи за външни услуги, разходи за заплати, осигуровки, разходи за гориво на служебните автомобили, както и банкови такси и комисионни. За отчитане на приходите са обособени две приходни сметки - приходи от комисионни, получени както от работодателите, така и от търговците, и приходи от такси-където се отчитат приходите от допълнителните такси за обработка на ваучерите за храна. КЗК е обсъдила и предмета на сключените договори между оператор и работодател, относно извършване на услугата отпечатване и доставка на ваучери за храна. Посочила е, че общия номинал на ваучерите конкретизира предмета на договора, доколкото той се сключва за отпечатване на определен брой ваучери с определен номинал. Цената за изпълнение на договора е определеното възнаграждение на оператора за услугата, дължимо от работодателя. За квалифицирането на това възнаграждение като цена на договора е без значение точният му цифров израз-дали е определено като процент от номинала или като конкретна цифра, както и какъв е точният размер на тази цифра, която на практика се определя и като 0, 00. При изследване поведението на Български пощи за процесния период КЗК е установила, че поведението му е почти непроменено относно сключените договори с работодателите-възложители на обществени поръчки. Като този модел на поведение е през целия период на времетраене на договора. За цялото количество ваучери, за целия период на договорите, които са с продължителност от няколко месеца, година и повече, като договореното възнаграждение за отпечатване на оператора е 0, 00 или 0% от номинала. Цената е съществен елемент от фактическия състав на нормата. При определянето на цената на предлаганата услуга, трябва да се установят разходите за нейното предоставяне. Според чл. 13, ал. 2 от Наредба № 7 операторът е този, който определя цената/възнаграждението за услугата отпечатване и доставка на ваучерите за храна. Разходите на оператора са по-големи при отпечатването на по-голям брой ваучери и обратно. Значение има броя на отпечатаните ваучери с отбелязания върху тях номинал, защото при по-голям брой ваучери разходите на оператора за отпечатването им –хартия, тонер, брой късове, използване на специализиран софтуер са по-големи, отколкото при по-малък брой ваучери с по-голям номинал отразен върху тях. В тази връзка е посочено, че разходите при отпечатване на ваучери за храна биват два вида: преки и непреки. Относимите към преките разходи са тези по отпечатването на заготовките на ваучерите за храна и разходите по персонализацията им. Непреките разходи са такива за административни услуги, поддръжка на офиса, разходи за заплати, осигуровки и др. За нуждите на изследвания период, поради липсата на разделно водено счетоводство в отдел "Ваучери и карти за услуги" КЗК е определила референтната стойност на един брой ваучер само въз основа на преките разходи. Извършената счетоводно-икономическа експертиза е посочила, че приходите от възнаграждението за отпечатване на ваучерите за храна не покриват тези преки разходи, без да се забравя, че към тези преки разходи не е прибавена и стойността на непреките такива. Въз основа на това е направен извод, че предлаганата услуга по отпечатване на ваучери за храна е под стойността й, необходима за производството и реализацията й. В представената пред съда комплексна счетоводно-икономическа експертиза, заключението на вещите лица потвърждава изцяло това, дадено пред органа по конкуренция. Относно продължителния период от време – следващ елемент от фактическия състав на нормата, КЗК е установила, че и този елемент е налице. Моделът на поведение на Български пощи е почти идентичен при спечелването и сключването на договори с възложители. Този период, в който Български пощи е имал това поведение е продължил повече от две години. Относно елемента значителни количества, КЗК е установила общия брой сключени договори с работодатели за отпечатване на ваучери за храна и делът на тези, които са сключени на цени по-ниски от разходите за отпечатване и реализацията им. Установила е и съотношението на броя отпечатани ваучери по сключените договори и делът на тези, по които предлаганата цена е по-ниска от разходите за производство и реализация на услугата, като техните стойности се съдържат в поверителния вариант на решението. Въз основа на това е извела извод, че е налице и елемента на значителни количества на продажба на услугата на цена по-ниска от разходите за производство и реализация. Отново следва да се подчертае, че заключението на експертите, дадено пред КЗК се потвърждава и от заключението, дадено пред съда. При изследване поведението на Български пощи са проверени всички сключени договори, при проведени процедури за обществени поръчки и такива, сключени с работодатели без възлагателна процедура. Установено е, че не при всички сключени договори Български пощи е предлагало една и съща цена за услугата по отпечатване на ваучери за храна. Диапазонът й е бил в границите, посочени в поверителния вариант на решението. От това е изведен извод, че в зависимост от условията на работодателя Български пощи е сочело различни цени на възнаграждението за услугата по отпечатване. Сключените договори с по-висок размер на възнаграждение за оператора всъщност са покривали разходите за възнаграждението на оператора по договори с цена на услугата по-ниска от разходите за производството и реализацията й. Това поведение е преценено като възможно за изкривяване на конкуренцията, защото разходите за едни работодатели са прехвърляни върху разходите на други работодатели. Не е без значение и обстоятелството, че операторите на ваучери за храна се конкурират на пазара на обществените поръчки, като всяка обществена поръчка представлява самостоятелен пазар, за сключването на договор с възложителя/работодателя. Преобладаващия брой случаи на сключени договори с работодатели за услугата на цена по-ниска от разходите за производство и реализацията й е установено при договорите, сключени при спечелени обществени поръчки. Увеличаването на броя на спечелените обществени поръчки сочи на нелоялно привличане на клиенти, защото предлаганата цена на възнаграждението е по-ниска от разходите за производство и реализацията й, а освен това делът на сключените договори се увеличава за сметка на другите конкуренти – оператори. По този начин е доказана и целта на предлаганата услуга – нелоялно привличане на клиенти. При изпълнение на елементите на целия фактически състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, КЗК е направила правен извод, че Български пощи е извършила нарушение и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Отделно от това, КЗК е съобразила и становището на Български пощи по повод на твърденията за извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В него е посочено, че разходите по отпечатване на ваучерите за храна се покриват от приходите по валидирането им, заплащани от търговските обекти, което становище също потвърждава поведението на този оператор насочено към изкривяване на конкурентната среда. Изкривяването е реално, защото тежестта на разходите от първия пазар се прехвърля върху доставчиците/търговците на втория пазар. При определяне на размера на санкциите и за двете нарушения КЗК е съобразила разпоредбите на чл. 100, ал. 1 ЗЗК, в която е определен пределът, за налагането й от общия оборот за предходната година и ал. 5 на същата норма, в която е посочено съобразяването с тежестта, продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства, като нормата препраща към Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г., изменена и допълнена с решения № 330 от 17.03.2011 г. и № 900 от 17.11.2015 г. За извършеното нарушение по чл. 31 ЗЗК Комисията с оглед на продължителността на извършеното нарушение, което е продължавано по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК е приела, че не са налице смекчаващи вината обстоятелства според чл. 18 от Методиката. Квалифицирала е нарушението като не особено тежко и му е определила санкция в размер на 0, 1% от общия оборот за 2015 г. представляващ 128 467 000 лв., защото Български пощи не е изготвило годишния си финансов отчет за 2016 г. При определяне на размера на санкцията по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е съобразила негативния ефект върху конкуренцията оказван от Български пощи, което предлага услуга на цена по-ниска от разходите за производството и реализацията й, като поведението на дружеството е продължавано нарушение. С оглед и на изкривяване на конкуренцията тъй като разходите за производството на услугата се прехвърлят от първия пазар върху свързания втори пазар, КЗК е приела за утежняващо обстоятелство, че нарушението се извършва на територията на цялата страна. С оглед на всички сключени договори с работодатели, съотношението между броя и номинала на отпечатаните ваучери, по които разходът по отпечатване и предоставяне е по-висок от платената цена за услугата спрямо общия брой и номинал на всички отпечатани ваучери за съответните години, Комисията е определила санкция в размер на 0, 1% от нетните приходи от продажби на Български пощи, които са в размер на 128 467 000 лв. Или наложената имуществени санкция за всяко едно от нарушенията е в размер на 128 467 лв. Постановеното решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. То е взето от компетентен орган, при спазване на необходимия кворум по чл. 59 ЗЗК, а при постановяването му не са нарушени административно производствените правила и материалния закон. Неоснователно е оплакването в жалбата на Български пощи, че са допуснати нарушения на административно производствените правила и правото на дружеството на защита. Поисканото удължаване на срока за представяне на писмено становище до КЗК не може да се приеме за съществено процесуално нарушение, защото дружеството е представило в срок становището си от една страна, а от друга КЗК е извършила обстойна проверка върху сключените договори и счетоводното отразяване на дейността на дружеството като оператор на ваучери за храна, като е използвала данните от неговото счетоводство. Не може да бъде преценено и като нарушение на процедурата при отказа за конституиране на заинтересовани лица. Правилен е изводът на КЗК, че участниците в производството са лицата, визирани в чл. 43, ал. 2 ЗЗК, а заинтересовани лица в производството пред КЗК се конституират по тяхно мотивирано искане, но не и по искане на ответната страна, която се сочи за извършител на нарушение. Като неоснователно се възприема и възражението на Български пощи относно неразширяване на задачата на експертизата с практики на други лица, ваучери на оператори. Предмет на изследване пред КЗК е било поведението на Български пощи като оператор на ваучери за храна, а не и на други лица. Спрямо други лица не е направено искане за започване на производство, поради което правилно КЗК е отказала поисканото разширяване на задачите към експертите. Не могат да се възприемат и оплакванията за допуснато нарушение на материалния закон. Неоснователни са твърденията, че при изследване поведението на Български пощи са пререшавани въпроси, които са в обхвата на ЗОП (отм.); . При оспорване на решенията на възложителите, техните действия и бездействия предмет на контрол е законосъобразността на съответното решение, действие или бездействие на възложителя. Съответствието му с процедурните правила и материалния закон, разписани в ЗОП. Законът за защита на конкуренцията има различен предмет и цел от този на ЗОП. Целта е посочена в чл. 1 ЗЗК и тя е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Поради това възражението не може да бъде споделено. Неоснователно е и оплакването, че КЗК е дала неправилно тълкуване на чл. 31 ЗЗК. Дадените обосновки в процедурите за възлагане на обществени поръчки по отменения ЗОП сочат на постоянен модел на поведение на въвеждане в заблуждение на възложителите от страна на Български пощи, което поведение правилно е определено като нарушение по чл. 31 ЗЗК, но се е проявило при участието на дружеството във възлагателни процедури. Това е така, защото както се каза вече, всяка една процедура по обществена поръчка е самостоятелен пазар, на който участниците-операторите на ваучери за храна се конкурират по между си с предлаганата цена за изпълнение на услугата. Позоваването на писмото, издадено от министъра на финансите също не може да елиминира антиконкурентното поведение на Български пощи, като настоящият съдебен състав споделя направените изводи от КЗК в тази връзка. Неоснователно е и оплакването, че КЗК неправилно е тълкувала нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Относно твърдението, че дейността на операторите за ваучери за храна се извършва само на един пазар, съдебната практика и тази на КЗК многократно е подчертавала, че дейността се осъществява на два различни пазара, свързани по вертикала, поради което и това възражение е неоснователно. Относно възражението за неправилно определената цена на брой ваучер следва да се посочи, че заключението на комплексната експертиза е изготвено единствено по счетоводните документи, предоставени от Български пощи. А от тях е направен извод, че дружеството е предлагало услугата за отпечатване на ваучери за храна на цена по-ниска от разходите за производството и реализацията й, което е установено и от заключението. Според него приходите от работодателите заплащали възнаграждението за услугата не могат да покрият разходите за извършването й. Възражението за социалното значение на дейността по отпечатване на ваучерите за храна е неотносимо, тъй като то е преценено на законово ниво видно от цитираните нормативни източници. Неоснователно е и твърдението, че не било налице прехвърляне на разходите от единия пазар на другия пазар, свързани по вертикала. В становището си до КЗК – първия абзац на лист 346 от папка 1 от административната преписка е посочено, че Български пощи води собствена ценова политика, която се базира на свободата на договаряне и поради това е взето решението, разходите по отпечатване да бъдат в тежест на магазините. Този отговор сочи на поведението на дружеството, насочено към изкривяване на конкуренцията на пазара на ваучери за храна. На последно място твърдението на Български пощи, че решението на КЗК е постановено в несъответствие с целта на закона е неоснователно. При изследване на поведението на Български пощи несъмнено е доказано, че то е извършило нарушение по чл. 31 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а целта на закона е тъкмо защитата и условията за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива. По изложените съображения жалбата на Български пощи е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. По разноските: Искането на "Български пощи" ЕАД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Процесуалният представител на КЗК също е поискал присъждане на разноски, което искане е основателно – чл. 143, ал. 3 АПК. На основание на разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК и във връзка с чл. 34 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, с оглед на фактическата и правна сложност на спора настоящият съдебен състав определя възнаграждение в размер на 200 лв., които жалбоподателят следва да заплати на КЗК. Ответникът по жалбата "Содексо Пасс България" ЕООД също е направило искане за разноски, като искането е основателно, според чл. 143, ал. 4 АПК. Дружеството ответник е направило разноски в размер на 2 500 лв. за експертното заключение. Заплатеното и доказано адвокатско възнаграждение следва да се намали, поради направеното възражение за прекомерност от страна на "Български пощи" ЕАД. Според фактическата сложност на спора-големия обем на доказателствения материал, включително и правната му сложност настоящият съдебен състав счита, че адвокатското възнаграждение следва да се уважи до размера на 7000 лв. "Български пощи" ЕАД следва да заплати на "Содексо Пасс България" ЕООД общо разноски в размер на 9 500 лв. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение