Решение № 10304 от 30.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7704/2023 г.

Производството е по чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната срещу решение 741 от 27.07.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-456/14.06.2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D23901563 от 26.05.2023 на министъра на отбраната на Република България за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на обувки цели полеви" - Сключване на рамково споразумение за доставка на 20 000 чифта обувки цели полеви за срок от 24 месеца", открита с Решение F264657 от 28.10.2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00164-2022-0033 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на мострата и на писмената обосновка на "Аполо" ООД в съответствие с принципа за публичност и прозрачност и изложените в решението мотиви. Жалбоподателят твърди неправилност и необоснованост на решението на КЗК с доводи за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл.1 и 2 от АПК. Претендира за отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски по представен списък. Ответната страна- Текс-протект 2000 ЕООД със седалище в град Стара Загора не заявява становище по касационната жалба. Ответната страна Аполо ООД със седалище в град София не оспорва касационната жалба и счита решението на КЗК за неправилно. Излага подробни доводи във връзка с това в представената по делото писмена защита. Претендира за отмяна на решението на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на Текс-протект 2000 ЕООД срещу решението на възложителя. Претендира присъждането на направените разноски съобразно представен списък. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение на министъра на отбраната на Република България за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на обувки цели полеви" - Сключване на рамково споразумение за доставка на 20 000 чифта обувки цели полеви за срок от 24 месеца". С посоченото решение е обявено класирането на участниците в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът, класиран на първо място - "Аполо" ООД. С обжалваното решение КЗК е приела за основателна жалбата на класирания на второ място участник Текс протект 2000 ЕООД против решението за определяне на изпълнител, поради което го е отменила и е върнала преписката на възложителя на етап ново разглеждане от оценителната комисията на мострата и на писмената обосновка на "Аполо ООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че дейността на помощния орган на възложителя, свързана с анализа и оценката на обосновката, представена от "Аполо" ООД е немотивирана и е протекла без в протокола за работата й да са обективирани данни за анализирането на изложените обстоятелства, а особено мнение е отхвърлено без мотиви. Освен това е приела, че оценяването на класирания на първо място- "Аполо" ООД, също е немотивирано, тъй като при разглеждането на мострите не е установено безспорно и конкретно дали мострата на този участник отговаря на изискванията на техническата спецификация. Така постановеното решение е правилно. Комисията за защита на конкуренцията е установила релевантните за спора факти и след обстойния им анализ е обосновала своите правни изводи. Между страните по делото не е налице спор по фактите. В откритата процедура с предмет "Доставка на обувки цели полеви" - Сключване на рамково споразумение за доставка на 20 000 чифта обувки цели полеви за срок от 24 месеца" са постъпили три оферти. След декриптиране на ценовите предложения помощната комисия на възложителя правилно е установила, че предложението на "Аполо" ООД е с повече от 20 % по- благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена. В законоустановения срок участникът е представил писмена обосновка. Комисията за оценка на офертите е приела, че представената обосновка съдържа необходимата информация и обосновава начина на формиране на предложената от него по-ниска цена. Комисията е приела, че тя е обективна по отношение наличието на изключително благоприятни условия по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Решението на комисията по отношение на обосновката е прието с особено мнение от един от членовете й. Възложителят двукратно е върнал изготвения от комисията доклад по чл.60, ал.1 от ППЗОП за ново разглеждане във връзка с особеното мнение. След новото разглеждане на представената писмена обосновка от "Аполо" ООД назначената от възложителя комисия е приела същата като решението отново е взето с особено мнение на един от членовете й. Изготвеният от комисията доклад РД-38-51/19.05.2023г., към който е приложено и мотивираното особено мнение, е утвърден от възложителя. Въз основа на съдържащите се в него констатации и мотиви възложителят е издал и решението си за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Приемането на представената писмена обосновка в случаите на необичайно благоприятни оферти е предоставено в оперативната самостоятелност на комисията по чл.103 от ЗОП, но то подлежи на контрол за законосъобразност, който се осъществява в две насоки: дали съответният орган (възложителят и неговата помощна комисия в настоящата хипотеза) са разполагали с оперативна самостоятелност и дали са спазени императивните изисквания за законосъобразност на акта, едно от които е мотивирането му. Поради това при извършването на преценка дали да приеме представената писмена обосновка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. В настоящата хипотеза участникът Аполо е обосновал ценовото си предложение с натрупан значителен опит като доставчик и производител на униформи на много европейски армии, полицейски сили, министерства и други клиенти от публичния и частния сектор и притежанието на редица сертификати. Като предимство участникът изтъква, че производителят на оферираните обувки има конкурентни цени и посочва, че информация относно предлаганите цени на подобни обувни изделия е достъпна в интернет и в тази връзка посочва три интернет-адреса. Икономичността при изпълнение на поръчката участникът обосновава и с наличието на високо квалифициран персонал, софтуер за управление на доставките и складова база. В обжалваното решение КЗК е приела, че липсва собствена аналитична дейност на комисията по чл.103 от ЗОП, от която да е видно защо се приема, че предложената от участника единична цена на обувките се обосновава от посочените от участника обстоятелства. Този извод е напълно обоснован и съответства на доказателствата по делото. Действително изложените от мнозинството мотиви относно представената писмена обосновка са схематични, общи и преповтарят накратко самото изложение на участника. Комисията е приела, че обстоятелството, че в посочения от участника интернет-сайт на производителя на обувки предлаганите цени на дребно на обувките са по-ниски от ценовото предложение на участника, представлява изключително благоприятно условие. Не са изложени мотиви, от които да е видно дали е извършена проверка, какво е установено при тази проверка. Поради това, при липсата на други приложени към обосновката доказателства, изводите на комисията за доказаност на обстоятелството по чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП са голословни. В противовес на това, в приложеното към доклада особено мнение на един от членовете на комисията е направен детайлен анализ на представената от Аполо ООД обосновка и изложените мотиви за нейната необоснованост напълно кореспондират с представените доказателства. Поради това съдът също напълно споделя изводите на КЗК, че становището на помощния орган на възложителя е немотивирано, бланкетно и несъответстващо на законовите изисквания, съдържащи се в чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Съдът намира за неоснователни и поддържаните в касационната жалба оплаквания, че оценяването на класирания на първо място участник е мотивирано. Действително в доклада по чл.60 от ППЗОП по отношение на прегледа на мострата, представена от Аполо липсват констатации относно част от изискванията към продукта, поставени с техническата спецификация- напр. лекота и гъвкавост на ходилото, издаване на звук в процеса на експлоатация, самопочистване на грайфера, каквито са направени при прегледа на мострите, представени от другите двама участници в процедурата. Безспорно този подход на комисията е в противоречие с изискването на ЗОП за еднакво третиране, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Предвид изложеното съдът намира, че изводът на КЗК за наличие на допуснати от назначената от възложителя помощна комисия нарушения и непълноти, които са се отразили върху законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, е правилен и обоснован. При констатиране на описаното съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо в липса на мотиви относно приемане на представената обосновка и относно съответствието на представената мостра с изискванията на възложителя, което пряко рефлектира върху законосъобразността на решението за избор на изпълнител, КЗК правилно и законосъобразно е отменила последното и върнала преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на мострата и на писмената обосновка на Аполо ООД. Касационната инстанция споделя единствено направеното от процесуалния представител на "Аполо" ООД оплакване относно дадените от КЗК указания да се съобрази спазването и на Регламент (ЕС) 2022/2560 на ЕП и на Съвета от 14 декември 2022г. относно чуждестранните субсидии, които нарушават вътрешния пазар, както и хипотезата за дъмпингов внос. Дадените от КЗК указания в тази насока са незаконосъобразни, тай като не почиват нито на разпоредбите на посочения Регламент, нито на българското законодателство, доколкото тези актове не предвиждат каквито и да е правомощия за възлагащия орган в тази насока. поради това тези указания не следва да бъдат съобразявани при новото разглеждане. С оглед изхода на спора претенцията на касатора и на ответника Аполо ООД за присъждане на разноски е неоснователна. Мотивиран така и на основание чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,