Решение № 13882 от 18.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2010 г.

Решение № 13882 от 18.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 8890 от 29.06.2010 г. по адм. дело № 1137/2010 г. Върховният административен съд, седмо отделение, отхвърля жалбата на ЕТ "Вени Травел" - Венелина Рачева", гр. Русе, представляван от В. Н. Р. против № 1367 от 17.12.2009 г. по преписка № КЗК-867/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, в която по отношение на търговеца е установено нарушение по чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Със същото решение съдът отменя акта на комисията в частта, в която на търговеца е наложена имуществена санкция за сумата над 2280.00 лв. Решението е обжалвано от В. Н. Р., действаща като едноличен търговец с фирма "Вени Травел - Венелина Рачева", гр. Русе в частта, в която жалбата е отхвърлена и е прието, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК и е наложена санкция. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е незаконосъобразен, тъй като производството пред административния орган е образувано и проведено в нарушение на административнопроизводствените правила и от страна на едноличния търговец не е извършено нарушение по реда на цитирания текст. Моли решението на тричленния състав да бъде отменено. Претендира и направените по делото разноски пред двете инстанции. Решението е обжалвано и от Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която решението на органа относно санкцията е отменено за разликата над 2280.00 лв. Жалбоподателят поддържа, че решението в оспорената част е незаконосъобразно и необосновано, тъй като не са взети предвид всички факти от значение за определяне на санкцията, обстоятелството, че същата е съобразена с утвърдената методика, както и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като съдебният акт в тази част не е мотивиран. Моли решението на тричленния състав на обжалваната част да бъде отменено и да се постанови нов акт, с който жалбата на едноличния търговец "Вени Травел - Венелина Рачева" да бъде отхвърлена. Претендира и възнаграждение за юрисконсулт. Всеки касатор оспорва жалбата на другия. Ответникът по касационните жалби "Неда Турс" ООД, гр. Русе оспорва касационната жалба на ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" и не оспорва жалбата на Комисията за защита на конкуренцията. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на касатора ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" и за основателност на касационната жалба на комисията. Като взе предвид изложеното в жалбите и данните по делото настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, констатира следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от легитимирани лица, поради което са допустими. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни по следните съображения: Решението на тричленния съдебен състав е законосъобразно. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореното решение № 1367 от 17.12.2009 г. по преписка № КЗК-867/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на Венелина Рачева, действаща като едноличен търговец с фирма "Вени Травел - Венелина Рачева" е издадено от компетентния съгласно чл. 8, т. 1 от ЗЗК орган, в предвидената в чл. 62 от ЗЗК форма, като съдържа изброените в текста реквизити. При постановяване на административния акт, както правилно е приел тричленният състав, не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила - производството е образувано в съответствие с чл. 94, ал. 1 от ЗЗК: по искане на заинтересованото лице съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, с посоченото в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗЗК съдържание (чл. 94, ал. 2 от ЗЗК). В случая разпоредбата на чл. 71, ал. 2 от ЗЗК не намира приложение, тъй като е относима към производствата по установяване на нарушения и налагане на наказания по глава трета и четвърта от закона и по чл. 81 и 82 от Договора за създаване на Европейската общност и при липсата на изрично препращане не се прилага в производствата за установяване на нарушение по глава седма от закона, засягащи нелоялната конкуренция, каквото е обсъжданото нарушение. Ето защо доводите на касатора за незаконосъобразност на съдебния акт поради нарушение на цитирания текст са неоснователни. Спазени са и останалите процедурни изисквания - в съответствие с разпоредбата на чл. 94, ал. 4 от ЗЗК е проведено проучване, събрани са доказателства, като на страните е дадена възможност да се запознаят с всички доказателства и материали по преписката съгласно чл. 55 от ЗЗК, а решението е постановено в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК след преценка на доводите на страните и събраните доказателства. Следователно изводът на съдебния състав, че не са налице основания за отмяна на административният акт поради нарушаване на установената в закона процедура, е направен в съответствие със закона, а доводите на касатора в обратния смисъл са неоснователни. Законосъобразно и аргументирано е и заключението на тричленния състав, че от страна на касатора е извършено нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Разпоредбата на цитирания текст въвежда забрана за използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Следователно, за да се квалифицира поведението на стопанския субект като нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК е необходимо да са осъществени посочените в текста кумулативни елементи: използване на домейн или интернет страница, идентични или сходни с тези на други лица и това да е направено по начин, който да засегне негативно сферата на конкурентите. В разглеждания случай в съответствие със закона тричленният състав приема, че посочените по-горе предпоставки са изпълнени. Касаторът В. Р., действаща като едноличен търговец "Вени Травел - Венелина Рачева" и ответникът по касация "Неда Турс" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителната разпоредба на ЗЗК, които са конкуренти на един и същи географски и продуктов пазар, тъй като извършват туроператорска дейност и дейност, свързана с продажба на туристически услуги. За осъществяване на своята дейност още през 2002 г. ответникът "Неда Турс" ООД, гр. Русе регистрира домейн с фирменото наименование www. nedatours. com, на който потребителят получава информация за услугите, които извършва дружеството, както и за предложенията за пътувания и почивки, организирани от фирмата. През 2007 - 2008 г. касаторът В. Р. регистрира три домейна, сходни с наименованието на този на дружеството, регистриран години по - рано: www. nedatur. com, www. nedaturs. com и www. nedatour. com. Приликата в електроните адресите е изключително голяма - собственото име "Неда" (Neda) е използвано изцяло, а разликите се свеждат до различно изписване на думата "tours" и до отнемане или прибавяне на окончанието. Констатирайки голямото сходство в използваните от едноличния търговец домейни с този, регистриран по- рано от дружеството - конкурент, тричленният състав достига до правилния извод, че поведението на касатора е в нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика и създава условия за заблуждение на потребителите, които поради незнание на начина на изписване или поради неволна грешка, допусната при изписването, могат да попаднат на електронния сайт на едноличния търговец, вместо на търсения от тях адрес на "Неда Турс" ООД, като по този начин уврежда или може да увреди интересите на последния . В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в наименованието на регистрираните от касатора домейни е използвано собственото име "Неда". Последното не е отличително за търговеца "Вени Травел - Венелина Рачева" и не се свързва с характера на осъществяваната дейност, което дава основания да се предположи, че сходството с наименованието на интернет - адреса, използван от дружеството - конкурент не е случайно, а напротив е съзнателен акт, който създава условия за заблуждение на потребителите и увреждане интересите на конкурента. Обстоятелството, че домейните съдържат препращащ линк към интернет страницата на едноличния търговец www. venitravel. com не може да обоснове различен извод, тъй като не изключва възможността за заблуждаване на потребителите, които след като са посетили домейн, различен от търсения от тях, фактически вече са подведени. Ето защо доводът на касатора в обратния смисъл не се споделя от настоящия състав. Възражението, че не е налице нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, тъй като липсват данни за реално увреждане на дружеството също е неоснователно. Цитираният текст не изисква настъпване на конкретен негативен за интересите на конкурента резултат, а потенциална възможност за засягане на интересите на последния. В този смисъл предприемането на действия, насочени към създаване на условия за заблуждаване на потребителите, съчетано с възможностите, които интернет предоставя като условия за неограничен достъп, бързина и актуалност на информацията, съвсем законосъобразно са преценени като поведение в разрез с добросъвестната търговска практика, нарушаващо правилата на конкуренцията. Доводът на касатора, че регистрацията на домейн или интернет - адрес не е част от пазарното поведение на търговеца също е неоснователен. Дефиницията в чл. 5, ал. 1 от Закона за електронната търговия в случая е неприложима, тъй като дава определение на понятието "търговско съобщение", а не на пазарно поведение. Последното е съвкупност от действия или бездействия, насочени към осъществяване на дейността на търговеца. В този смисъл част от това поведение е популяризирането на търговската дейност или създаване на условия за получаване на информация за тази дейност по различни начини и способи, включително чрез възможностите на интернет пространството. В случаите когато действията, извършени от търговеца, независимо от техния характер са в разрез с правилата на добросъвестната конкуренция, същите следва да бъдат установени и санкционирани. В частта относно санкцията решението на тричленния състав също е законосъобразно. Правилно съдът приема, че определеният от административния орган размер на санкцията е завишен, поради което наказанието следва да бъде намалено. Основната цел на санкцията е да накаже нарушителя и да го възпре от извършване на друго нарушение. За да постигне този ефект санкцията следва да е съобразена с тежестта на извършеното нарушение, при отчитане на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства. В случая законосъобразно съдът приема, че като смекчаващи обстоятелства следва да се съобразят фактите, че от нарушението не са последвали реални вреди за конкурента и към момента действията на нелоялна конкуренцията са практически преустановени, тъй като домейните на нарушителя не се отварят. Съображенията на тричленния състав във връзка с отчитане на конкретната икономическа ситуация също следва да бъдат споделени. Както вече се посочи санкцията следва да постигне превантивен и възпиращ ефект, а не такъв, който да създаде икономически затруднения на търговеца в степен, която да препятства осъществяването на търговската му дейност. Ето защо доводите на касатора КЗК за незаконосъобразност на първоинстанционното решение в тази част са неоснователни. Касационният довод за необоснованост на оспорения съдебен акт също е неоснователен. Решението на тричленния състав е постановено в съответствие с доказателствата по делото. Представените пред административния орган писмени доказателства, са обсъдени от съда (чл. 171, ал. 1 от АПК) и обосновават изводите на съдебния състав за това, че от страна на касатора В. Р., действаща като едноличен търговец с фирма "Вени Травел - Венелина Рачева" е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Ангажираните доказателства за домейни със сходно наименование на вече съществуващия адрес, използван от "Неда Турс" ООД, както и обстоятелството, че домейните, регистрирани от едноличния търговец не се свързват с фирменото му наименование или предмета на дейност, мотивират съдебния състав на приеме, че са налице съзнателни действия, които в противоречие с добросъвестната търговска практика, са насочени към създаване на условия за заблуждение на потребителите и увреждане интересите на конкурента. Изводите относно наложената санкция също кореспондират със събраните доказателства. Отчетени са вида и тежестта на нарушението, отегчаващите и смекчаващи отговорността обстоятелства, като наличието на смекчаващи обстоятелства и икономическата обстановка в страната обосновават извода за намаляване на определената от административния орган санкция. Касационният довод на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати от съдебния състав съществени нарушения на съдопроизводствените правила също не се споделя от настоящия съдебен състав. В съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК първоинстанционният съд обсъжда всички основания, посочени от оспорващия и проверява законосъобразността на оспореното решение на КЗК въз основа на представените доказателства. Съдебният акт е подробно мотивиран, включително в частта относно определената за установеното нарушение санкцията. Решението в последната част съдържа съображения на съдебния състав за наличието на смекчаващи отговорността на едноличния търговец обстоятелства, както и такива, свързани с икономическите условия в страната, които не се съобразени от административния орган и които обосновават крайният извод на съда за наличие на основания за намаляване на санкцията. Ето защо възражението на касатора за липса на мотиви в тази част на акта е неоснователно. Поради всичко изложено по-горе настоящият петчленен съдебен състав стигна до извода, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати посочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, оспореният съдебен акт е законосъобразен, обоснован и в съответствие със съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора, разноските следва да останат в тежест на всеки от касаторите, така както са направени. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,