Решение № 9888 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 490/2018 г.

Решение № 9888 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 490/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. К. против решение № 6468 от 9.11.2017 г., постановено по адм. д. № 7358/2017 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № ФК-2017-65/22.06.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Добро управление" за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не е допуснал твърдяното от административния орган и от съда нарушение на чл. 67, ал. 6, вр. с чл. 112, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки и не е създал допълнителна административна тежест за участниците в обществената поръчка на етап подбор за участие, поради което не е извършил нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Ответникът ръководителят на на УО на ОП "Добро управление", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Предмет на оспорване пред първоинстаннционния съд е решение № ФК-2017-65/22. 06. 2017 г. на ръководителя на УО на ОП "Добро управление", с което органът е наложил финансова корекция на О. К. в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатия договор, сключен с изпълнителя "АСАП" ЕООД на стойност 70 000 лв. без ДДС за допусната нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По делото не е спорно, че О. К. е била бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-4.001-0017-C0/24.02.2016 г. "Функциониране на областен информационен център - К." по ОП "Добро управление". Не е спорно също, че О. К. е провела обществена поръчка с предмет "Поддръжка на компютърна техника и периферни устройства, собственост на О. К. и звената за бюджетна издръжка към нея за 2017 г." на стойност 70 000 лв. без ДДС. П. е проведена по реда на глава двадесет и шеста от Закона за обществените поръчки "Събиране на оферти с обява" и за изпълнението е сключен договор с "АСАП" ЕООД. В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил, че при провеждане на процедурата възложителят е въвел изисквания за представяне на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на конкретната обществената поръчка, с посочване на стойности, дати и получатели, заедно с доказателства за извършените услуги. Тези изисквания са посочени в обявата, указанията и образец 7. С последния възложителят е конкретизирал доказателствата - договори, фактури, приемно-предавателни протоколи и др. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 67, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и е определено за нередност по т. 9 от Приложението към Наредбата. Не е спорно, че в предоставения по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ срок общината е дала възражение срещу констатациите на органа. Първоинстанционният съд е обсъдил в съвкупност доказателствата по делото и е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. По делото безспорно е установено, че при провеждането на конкретната обществена поръчка възложителят, в документацията за участие, е изискал кандидатите да представят списък на услугите, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършените услуги. Това изискване е изпълнено от спечелилия кандидат " "АСАП" ЕООД, в процедура с трима участници, в отсъствие на отстранени такива. Ръководителят на УО е приел, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 67, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като на етап подаване на оферти участниците е следвало само да декларират съответствието си с критериите за подбор в ЕЕДОП. Изискваните от общината конкретни документи на етап проверка са били относими преди сключване на договора със спечелилия кандидат. Първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, като е обосновал извод, че при провеждане на обществената поръчка О. К. не е съобразила разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП. Макар че въведените с одобрената документация изисквания са изпълнени от всички участници в процедурата, нарушена е възможността за участие на най-широк кръг кандидати, защото по този начин би се гарантирал в най-голяма степен избора на най-изгодната оферта. Съдът правилно е посочил, че разпоредбата на чл. 195 ЗОП препраща за неуредените в глава двадесет и шеста случаи към глава първа и втора от Закона за обществените поръчки, т. е и към чл. 67, ал. 6 ЗОП. Тази разпоредба изисква при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Същото правилно е подведено под хипотезата на т. 9 от Приложението, защото нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което би довело до възпрепятстване на участие в процедурата. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от бенефициера нарушения са на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5%, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил подробни мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер, които правилно са приети от първоинстанционния съд за законосъобразни. В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е неприложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт и липсата на обратно действие на материалноправната норма. Като е отхвърлил жалбата на О. К., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт е основателно. Дирекция "Добро управление" като ръководител на УО по ОП "Добро управление" е част от специализираната администрация на Министерския съвет на Р. Б. съгласно чл. 77а, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация. Поради това в полза на Министерския съвет следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ . Воден от горното, Върховният административен съд