Решение № 11930 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9588/2015 г.

Решение № 11930 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9588/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Енерго-Про енергийни услуги" ЕООД, със седалище гр. Варна, подадена чрез пълномощник адв. Величков, срещу решение № 625 от 29.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-388/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Водоснабдяване и канализация - Шумен" ООД чрез пълномощници адв. Пейчев и юрк. Колева изразяват становище за неоснователност на жалбата. Претендират разноски за производството. Заинтересованата страна "Енерджи маркет" АД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение Решение № 701 от 9.06.2015 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Шумен" ООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група", открита с Решение № 349 от 31.03.2015 г. на възложителя. Жалбоподателят "ЕНЕРГО-ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ" ЕООД счита, на първо място, че при постановяване на решението възложителят е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като е класирал участници "Енерджи Маркет"АД, гр. София и "Енерджи Съплай" ЕООД, гр. София, отстранил е "Енерго-Про енергийни услуги" ЕООД, и не се е произнесъл по отношение на другия, подал оферта участник - "Мост Енерджи" АД, гр. София, алтернативно, че незаконосъобразно е допуснал до класиране участници "Енерджи Маркет" АД, гр. София и "Енерджи Съплай" ЕООД, гр. София, "Мост Енерджи" АД, гр. София, тъй като не отговарят на изикванията на възложителя. на следващо място се твърди, незаконосъобразно отстраняване на дружеството на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Неправилно комисията по подбора не е приела предложената от дружеството обосновка, по показател "Предлагана цена", подпоказател: "Цена за един MWh нетна активна нощна електрическа енергия (от 23:00 ч. до 07:00 за летния период и от 22:00 ч. до 6:00 за зимния период) в лв. без ДДС, акциз и добавък "Задължение към обществото", а възложителя приемайки нейните констатации е постановил неправилно решение. Твърди, че комисията не е разгледала подробно обосновката "и не е установила посочването, респективно наличието по отношение "Енерго - Про енергийни услуги" ЕООД, гр. Варна, на изрично изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП хипотези, с които законодателят е обусловил приемането на представените от участниците обосновки по процедури за възлагане на обществени поръчки". Излага, че има наличие на изключително благоприятни условия за участника (посочени на стр. 1 и 2 от обосновката), които са изцяло пазарно обосновани фактори, при изготвяне на ценовото предложението. Изразява несъгласие с констатациите на комисията, че не е налице икономичност при изпълнението на обществената поръчка, тъй като в обосновката са посочени множество алтернативни възможности за осигуряване на електрическа енергия на цени, сходни с тази от офертата, както от международни борси, така и от производители в страната ("Национална електрическа компания" ЕАД). Пояснява, че международните борси и доставчици предлагат възможности за закупуване на енергия в различни часове от денонощието, за различна периодичност и при гъвкави търговски условия. Определя за неправилно и неотговарящо на обективната истина твърдението на комисията, че непредставянето на изрични доказателства, че дружеството купува ел. енергия от посочените в обосновката борси, както и не представянето на доказателства за подписан договор с ЕСО за трансграничен пренос и доставка на електрическа енергия, с внесена гаранция за изпълнение на договора, на практика обуславят неверността на твърденията, изложени в обосновката и водят до неприемането й. Намира и за неправилно твърдението на комисията, че "представената обосновка не съдържа информация, от която да става ясно как са обосновани разходите на участника при закупуването на ел. енергия, какви обстоятелства аргументират посочените ценови нива на борсите, какви обстоятелства оказват влияние при определянето им, нито са посочени факти относно евентуално по- ниски цени на ел. енергията, които комисията би могла да анализира". Отделно от това излага твърдение за липсата на мотиви на комисията по подбор. На последно място възразява, че съставът на назначената със Заповед № 529 от 12.05.2015 г. комисия е незаконосъобразен, тъй като същият не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а именно: "най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката". Твърди, че това е съществен порок, който влече след себе си и незаконосъобразност на всички извършени от комисията действия, в това число и невъзможността за експертна преценка на посочените в обосновката обстоятелства. По доводите, релевирани с жалба, подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, КЗК е преценила, че е не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите имат професионална компететност съответна на премета на поръчката. Изпълнени са и императивните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП - комисията се състои от нечетен брой членове и включва правоспособен юрист - Диана Колева. За неоснователно е прието и твърдението, че "Енерго-Про енергийни услуги незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата. Неоснователно е възражението, че в протокола липсва описание на съдържанието на обосновката. Комисията е изброила достатъчно елементи от съдържанието на обосновката, и то такива, които са я мотивирали да я отхвърли и е изложила относими мотиви за неприемане на обосновката. Констатирала е, че в представената обосновка освен изброяване на ценовите нива на ел. енергия на различни борси се съдържа обща информация за дружеството и положението му на пазара. Приела е, че факта на изброяване на различни борси за закупуване на ел. енергия не може да се приеме за обективно обстоятелство, тъй като липсват доказателства. Като неоснователно е прието и възражението, че комисията, респективно възложителя са могли да получат необходимата им информация от интернет страницата на дружеството, като е посочено, че ЗОП не предвижда задължение на помощния орган и/или на възложителя да извършват проучване и да събират обществено достъпна информация. Напротив, комисията е длъжна да се произнесе само въз основа на аргументите и доказателствата, представени от съответния участник. Констатирала е, че жалбоподателят към обосновката си не е приложило договори и/или други документи, от които да се установи, че предложената от дружеството цена за един MWh нетна активна нощна ел. енергия е реално възможна. Видно от протокола на оценъчната комисия, последната ясно е изложила защо не приема, че сочените обстоятелства попадат в хипотезите на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Помощният орган аргументирано достига до заключението, че участникът не е представил доказателства, с които конкретно за себе си да удостовери, че може да предоставя нощна ел. енергия на оферираната цена. Органът по преразглеждане е приел, че помощния орган е изложил обосновани и относими към представената обосновка мотиви, обосноваващи неприемането на конкретната обосновка като по този начин е спазил разпоредбите на ЗОП при обсъждане на обосновката на "Енерго-Про енергийни услуги" ЕООД. Жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие, тъй като същият, в обосновката си се е позовал на обстоятелства, които не са обективни по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и които комисията е обсъдила. За неоснователни и неподкрепени с доказателства са приети и останалите твърдения в жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. В касационното производство напрактика се поддържат част от доводите, релевирани в производството по преразглеждане на решението на възложителя. На първо място се поддържа, че от страна на помощният орган на възложителя са допуснати нарушения при преценката на представената от него обосновка по чл. 70, ал. 1 ЗОП. Правилно КЗК е преценила, че решението за приемането на представена от участник обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, която предвижда изискване в обосновката да са посочени обективни обстоятелства, примерно изброени в хипотезите на пет точки. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като даващи предимство по отношение на останалите оферти. Помощният орган на възложителя е изброил достатъчно елементи от съдържанието на обосновката, които са го мотивирали да я отхвърли. В протокола на комисията изрично е отразено, че са посочени обстоятелства, за които участника не е представил писмени доказателства, поради което не може да се приеме, че тези обстоятелства са осъществени и обективни. Такива доказателства не се представят в производството по преразглеждане, както и в касационното производство. Факта, че жалбоподателя в представената обосновка е изброил ценовите нива на ел. енергия на различни борси и е посочил цените на различните борси за ел. енергия, където следва да се отбележи са начални тръжни цени не може да бъде прието за обективно обстоятелство, тъй като не са налични доказателства нито за количествата, които могат да бъдат предоставени в последващ ден нито пък цена. По същия начин стои и въпроса с посочения в обосновката търг за продажба на ел. енергия за периода 1.06-30.06.2015 г., организиран от НЕК, доколкото е посочена начална тръжна цена, но не и доказателства, че този търг е спечелен именно от жалбоподателя. В случая жалбоподателят не е представил и доказателства, които да удостоверяват обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1 - т. 5 които да мотивират комисията да приеме предложената обосновка и да не предложи за отстраняване офертата на този участник. Правилно КЗК е приела, че извода на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за неприемане на обосновката за предлаганата цена на участника "Енерго-Про енергийни услуги" ЕООД е надлежно мотивиран след обсъждане на всички посочени факти и аналитична преценка доколко тези обстоятелства са доказани и могат да бъдат прецени като обективни и даващи предимство на предложението на този участник. Неснователни са и твърденията на касатора, че в състава на комисията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП не са включени членове, които имат професионална компетентност, съответна на предмета на поръчката. В цитираната разпоредба е въведено изискването комисията да се състои от нечетен брой членове- най малко петима, един от които задължително да е юрист. В конкретния случай, комисията се състои от петима редовни членове, като в съответствие с изискването на закона е включен юрист - Диана Колева. Съгласно същата разпоредба, най-малко половината от останалите членове следва да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Предмета на обществената поръчка е свързан с доставката на нетно количество активна електрическа енергия и координиране на балансираща група за обекти на "Водоснабдяване и канализация" Шумен, разделени по ниво на напрежение на присъединяване. При това положение правилно и преценено, че необходимата експертиза на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, следва да е в област свързана с електрическата енергия. Двама от членовете от членовете на комисията са със професионална квалификация и опит именно в сферата на електрическата енергия - Борислав Тотев притежава Удостоверение за придобита пета квалификационна група при работа по електрообзавеждане, с напрежение до и над 1000 V, както и Удостоверение за завършен курс "Началници на електроразпределителни райони". Редовният чл. Александър Антонов е завършил висше образование със специалност "Електроснабдяване и електрообзавеждане". С оглед на представените доказателства за професионална квалификация и необходими познания и умения за заеманата длъжност в структурата на възложителя, правилен е извода на КЗК, че тези членове на комисията напълно съответстват на изискването на закона за притежавана от тях професионална компетентност, свързана в предмета на поръчката. В тази връзка не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ЗОП, тъй като Тотев и Антонов разполагат с професионална компетентност в сферата на електрическа енергия. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на жалбоподателят разноски не се дължат. Ответникът по жалбата "Водоснабдяване е канализация - Шумен" ООД е направил искане за възлагане на направените в производството разноски. В производството пред ВАС същият е представляван от адв. Пейчев и юрк. Колева. Съгласно чл. 143, ал. 4 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени по делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е ползвала такъв. Това означава, че независимо от броя представляващи лица, на съответната страна се дължи възнаграждание само за едно от упълномощените да я представляват лица. Настоящият състав счита, че следва да бъде уважено искането за разноски на представляващия дружеството юрк. Колева. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела по глава единадесета от Закона за обществените поръчки (каквото безспорно е настоящото), минималното възнаграждение е 500 лева. По въпроса за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в размер на адвокатско такова на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, е постановено тълкувателно решение № 3 от 13 май 2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. от Общото събрание на колегиите във Върховния административен съд и съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), то е задължително за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. Затова на "Водоснабдяване е канализация - Шумен" ООД следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 500.00 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение