Решение № 10602 от 5.08.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4239/2014 г.

Решение № 10602 от 5.08.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4239/2014 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Едуард Григориан, временно настанен в СДВНЧ при ГД "Миграция"-МВР, гр. София, чрез адв. Евтимов срещу решение № 914 от 19.02.2014 г. по адм. дело № 8717/2013 г. на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения, че неправилно съдът е приел, че жалбоподателят е чужденец по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и че приложими в конкретния случай са именно разпоредбите на цитирания закон. Позовава се на чл. 1, ал. 3 от ЗЧРБ и твърди, че в случая приложение следва да намерят разпоредбите на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на ЕС и членовете на техните семейства (ЗВПНРБГЕСЧС), тъй като по делото се е установило, че Григориан е чл. на семейството на гражданин на ЕС. Заявява, че няма данни жалбоподателят да застрашава националната сигурност, обществения ред и общественото здраве, което да обоснове прилагането на ПАМ по реда на цитирания закон. Неправилно съдът е приел, че заповедта е издадена при спазване на чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, както и незаконосъобразен е изводът на решаващия състав, че в хипотезата на чл. 41, т. 3 от ЗЧРБ (ако се допусне, че това е приложимият закон), административният орган действа в условията на обвързана компетентност. На следващо място, съдът е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка и е приложил неправилно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, като е приел, че жалбоподателят сам трябва да ангажира доказателства в подкрепа на фактите, които изтъква, а именно, че е във фактическо съжителство с българска гражданка и към момента на задържането тя е бременна с негово дете, което понастоящем той е възпрепятстван да признае. Иска се отмяна на решението с пререшаване на спора по същество, като се отмени заповед № ОЧ-40 от 7.07.2013 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГП)-Аерогари. Ответникът - директорът на РДГП-Аерогари, чрез процесуалния си представител гл. юриск. Игнатова в представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне в сила на първоинстанционното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: С обжалваното пред настоящата инстанция решение Административен със София-град е отхвърлил като неоснователна жалбата на Едуард Григориан срещу заповед № ОЧ-40 от 7.07.2013 г. на директора на РДГП-Аерогари, с която предвид съществуващи пречки за изпълнението на заповед за приложена ПАМ "Принудително отвеждане до границата на Република България" и на основание чл. 85, ал. 1, т. 11 от ЗМВР, чл. 101, ал. 1 от ППЗМВР и чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от ЗЧРБ, на същия му е приложена ПАМ "Принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци към Дирекция "Миграция" - МВР, гр. София. За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установено от фактическа страна, че на 6.07.2013 г. на ГКПП Аерогара-София на излизане от страната с полет за Бове, за гранична проверка се е явил касационният жалбоподател, който е представил арменски паспорт № АК0436882, издаден на 11.11.2011 г. и френска карта за пребиваване № 29RDSJW5H, валидна до 30.04.2023 г. със снимка на лицето приносител. При извършената гранична проверка се установило, че паспортът е с подправена персонализирана страница, като е направен извод, че чужденецът е влязъл в Република България с цел да използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава. Представянето на неистинския документ за самоличност е потвърдено с изготвена експертна справка № 423 от 6.07.2013 г. На тази база и въз основа на предложение рег. № 11849 от 7.07.2013 г. по описа на РДГП-Аерогари административният орган е издал процесната заповед, като е приел, че е налице хипотезата на чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. За да отхвърли жалбата на Едуард Григориан срещу заповед № ОЧ-40 от 7.07.2013 г. на директора на РДГП-Аерогари, административният съд е приел, че същата е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ при условията на заместване предвид нарочно представената заповед в този смисъл, при спазване на материално-правните норми и административно-производствените правила, същата е мотивирана и съответна на целта на закона. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила поради непосочването в заповедта на срок за доброволно напускане на страната, тъй като същият не притежава валиден документ за самоличност, който да му позволи да напусне страната доброволно, с оглед на което е счел включването на разпореждане по чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ за безпредметно. Решаващият състав е изложил съображения, че при издаване на оспорената заповед не са допуснати нарушения и на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, тъй като в хода на административното производство не са представени доказателства за съществени и специфични обстоятелства, свързани с личното положение на чужденеца, които да не са взети предвид от ответника по жалбата. По подробно изложените по-горе съображения, Административен съд София-град е извел извод за законосъобразност на оспорената заповед. Решението е необосновано, като изводите на съда относно правнозначимите факти не се подкрепят от събраните по делото доказателства, което е довело до неправилно прилагане на разпоредбите на материалния закон. В конкретния случай, основателно е възражението, изтъкнато от касационния жалбоподател, че спрямо него намират приложение разпоредбите на ЗВПНРБГЕСЧТС, а не тези на ЗЧРБ. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че от събраните данни безспорно се установява, че Едуард Григориан е чл. на семейството на гражданин на Европейския съюз по смисъла на § 1, т. 1, б. "а" от ДР на ЗВПНРБГЕСЧС, поради което приложими в настоящия казус са именно разпоредбите на цитирания закон. По делото е установено, че чужденецът е влязъл в страната през Дунав мост на 24.05.2013 г. и е искал да я напусне с полет за Франция на 6.07.2013 г., като е използвал неистински арменски паспорт. Наред с изложеното, обаче, при извършената проверка от граничните служби е установено, че същият има валидна/истинска френска карта за пребиваване до 2023 г., на която касационният жалбоподател е идентичен с лицето от снимката. Същият има валидна социална осигуровка във Франция и постоянен адрес в гр. Тур. Представен по делото, също така, в заверен превод е Акт за раждане на Сами Григориан, съставен на 7.02.2005 г., в който като родители на детето са посочени Едуард Григориан, роден в Грузия, и Фадила Беших, родена в Тур, като двамата съпрузи живеят на общ адрес в гр. Тур, Франция. Като се има предвид изложеното, включително представените Акт за раждане на Фадила Бешик, с отбелязване на сключения й с Едуард Григориан граждански брак на 20.09.2001 г., както и семейна книжка, която също удостоверява наличието на граждански брак на касационния жалбоподател с френска гражданка и децата, родени през брака им, то необосновано и в нарушение на разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от ЗЧРБ, както административният орган, така и първоинстанционният съд, са направили извод, че по отношение на Едуард Григориан намира приложение ЗЧРБ. Напротив, всички описани по-горе доказателства подкрепят тезата на касационния жалбоподател, че същият се явява чл. на семейство на гражданин на държава-членка на ЕС, поради което по отношение на него са неприложими принудителните административни мерки по реда на ЗЧРБ, както и незаконосъобразна се явява и процесната заповед, издадена на основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, чиято цел е да обезпечи изпълнението на приложената по отношение на същото лице заповед по чл. 41, т. 3 от ЗЧРБ. В конкретния случай, не са налице материалноправните предпоставки за издаване на заповед № ОЧ-40 от 7.07.2013 г. на директора на РДГП-Аерогари с правно основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ и като е приел обратното Административен съд София-град е постановил неправилно решение. Последното следва да се отмени и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което оспорената заповед да се отмени. Воден от горното, Върховният административен съд, седмо отделение,