Решение № 4259 от 20.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от К и Б Клима ЕООД, подадена чрез адв. Коцопулос, срещу решение 119 от 02.02.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-855/2022г.

С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационния отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Направено е искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, която да извърши проверка на техническите изисквания на обществената поръчка, офертите на кандидатите и предлаганите на пазара климатични инсталации. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на възложителя с указания за прекратяване на обществената поръчка, алтернативно с указания за отстраняване на участника Клима Дизайн ЕООД или с указания за допускане на касатора до участие и класирането му, съобразно критериите на процесната поръчка. Претендира се присъждане на разноски, съгласно представен списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът - изпълнителен директор на Агенция по вписванията, чрез упълномощен юрисконсулт Иванов, с представена по делото писмена защита и в съдебно заседание, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което моли да бъде отхвърлена. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Клима Дизайн ЕООД, не заявява становище по касационната жалба.

Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на К и Б Клима ЕООД срещу решение D19646262/08.12.2022 г. на изпълнителния директор на Агенцията по вписванията за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на климатици за службите по вписвания и службите по регистрация", с уникален номер 00447/2022-0008 в ЦАИС ЕОП, открита с решение F290509/17.11.2022 г. на възложителя. С оспореното решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - Клима дизайн ЕООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът К и Б Клима ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

С обжалваното решение 119 от 02.02.2023г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, КЗК е приела за неоснователни доводите за допуснати формални нарушения при издаването на решението на възложителя за определянето на изпълнител. Комисията е приела за преклудирани възраженията, касаещи условията, съдържащи се в техническата спецификация, част от документацията на обществената поръчка. КЗК е посочила, че съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците, сред които е и К и Б Клима ЕООД, са се съгласили с всички условия на възложителя, в това число и с техническата спецификация, поради което е отхвърлила твърденията на дружеството за невъзможен предмет на поръчката.

По отношение на доводите за несъответствие на техническото предложение на определения за изпълнител участник с техническата спецификация, КЗК е приела, че същите са бланкетни и не почиват на никакви конкретни факти. Посочила е, че е в тежест на жалбоподателя да докаже изложените в жалбата обстоятелства, водещи до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя, което в случая не е сторено.

След извършен сравнителен анализ между описаните в табличен вид специфики на изисканите за доставка климатици Тип 3 (24 000 BTU) и съдържанието на техническото предложение на Клима Дизайн ЕООД е установено пълно съответствие между изисканото от страна на възложителя и декларираното от този участник. Установено е още, че в техническите предложения на Клима Дизайн ЕООД и на К и Б Клима ЕООД са предложени различни видове климатични системи, което обосновава и разликата в характеристиките им. Участникът Клима Дизайн ЕООД е предложил климатична система от тип 3: Инверторна стенна сплит система, Инверторен климатик Toshiba Yukai RAS-24E2KVG-E / RAS-24E2AVG-E, а участникът К и Б Клима ЕООД е предложил климатична система от тип 3: Инверторна стенна сплит система, марка: TOSHIBA RAV-GP801ATP-E/RAV-RM801KRTP-E. КЗК е възприела като обективна и надлежно мотивирана преценката на помощната комисия за съответствие между представеното от всеки участник офертно предложение спрямо предварително разписаните условия по процедурата.

На следващо място КЗК е установила от приложените по преписката писмени доказателства, че участникът К и Б Клима ЕООД е направил предложение за Климатична система Tип 3 - 24000 BTU по технически параметри SCOP/COP в размер на 3.56/4.13, които не съответстват на зададените от възложителя в техническата спецификация параметри SCOP/COP - 4,3/3,ЗЗ.

С оглед на тези констатации, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че законосъобразно оспорващото дружество е отстранено от възлагателната процедура на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, поради констатирано несъответствие между техническото му предложение с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което е оставила без уважение жалбата.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, идентични с тези, развити в производството по преразглеждане, за невъзможен предмет на процесната обществена поръчка и наличието на основания по чл. 110, ал. 1 ЗОП за нейното прекратяване. При положение че решението за откриване на обществената поръчка е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна в обявените условия, всички изисквания на възложителя са станали задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Според чл. 101, ал. 7 ЗОП до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Документацията на поръчката, в т.ч. и техническата спецификация, са одобрени с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано. Ето защо законосъобразно КЗК е приела за преклудирани възраженията на жалбоподателя, касаещи утвърдената от възложителя документация за участие.

Неоснователни са твърденията в касационната жалба за липса на основания за отстраняване на К и Б Клима ЕООД от участие в процедурата. Комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е извършила дължимата проверка и анализ на техническото предложение на този участник за изпълнение на дейностите по доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на климатици, както и техните спецификации, включени в предмета на поръчката и е установила подробно описаните несъответствия в техническото предложение с изискванията на възложителя, поради което е предложила участникът К и Б Клима ЕООД да бъде отстранен от процедурата.

Съгласно утвърдената от възложителя документация за участие е предвидена доставката на 58 броя климатици, разделени на три различни типа според тяхната мощност, като конкретно тези от Тип 3 е предвидено да отговарят на следните минимални технически изисквания:Тип 3- 24 000 BTU

1. Охлаждаща мощност (kW) 6, 5 (1, 7 7, 2)

1. Отоплителна мощност (kW) 7, 0 (1, 5 8, 1)

1. Консумация охлаждане (kW) 2, 25 (0, 41 2, 60)

1. Консумация отопление (kW) 2, 10 (0, 29 2, 55)

SEER / EER 6, 9/2,89

SCOP / COP - 4, 3/3,ЗЗ

От техническото предложение на К и Б Клима ЕООД е видно, че участникът е предложил климатична система Tип 3 - 24000 BTU по технически параметри SCOP/COP - 3.56/4.13, които безспорно не съответстват на зададените от възложителя в Техническата спецификация параметри на SCOP / COP - 4,3/3, ЗЗ.

КЗК правилно е преценила, че в техническата спецификация на поръчката е заложена минимална стойност от 4,3, докато в предложението на касатора, видно от установените по преписката факти, е предложена стойност от 3, 56, което е по-малко от зададеното минимално изискване на възложителя. Стойностното измерение на показателя SCOP за артикулите, предложени от К и Б Клима ЕООД, показва че същите имат по-ниска енергийната ефективност спрямо заложените в техническата спецификация климатични системи Тип 3. По тази причина правилно е счетено, че не е налице еквивалентно решение, което ще доведе до постигане на същата цел като заложената в техническата спецификация и не биха могли да се изпълнят условията на възложителя, а оттам и да се удовлетворят неговите потребности по необходимия за него начин. Съобразно чл. 50, ал. 1 ЗОП участникът има задължението да докаже в своята оферта с подходящи средства, включително чрез доказателствата по чл. 52 ЗОП, че предлаганите от него решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническите спецификации, което не е изпълнено. С оглед на установеното несъответствие между техническото предложение на К и Б Клима ЕООД и изискванията по процедурата, КЗК правилно преценила, че е налице основание за отстраняване на участника от процедурата, съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на административнопроизводствени правила предвид оставеното без уважение искане за допускане на експертиза с въпроси дали техническите предложения на участниците съответстват на изискванията на възложителя. Правилно е преценено, че в преписката се съдържа необходимата информация за изясняване на фактическата обстановка по казуса. Съгласно чл. 208, ал. 1 ЗОП в производството пред КЗК се допускат освен писмени и устни доказателства и експертни становища. Експертното заключение е допустимо доказателствено средство, чрез което на съда се предоставят специални знания из областта на науката, изкуствата, занаятите и други, съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 1 ГПК. В случая по така формулираните въпроси е недопустимо да се назначава експертиза, тъй като е изцяло в компетентността на помощната комисия на възложителя да извършва цялостна оценка на предложенията, както и в каква степен дадена оферта отговаря на заложените от възложителя изисквания. Оценителната комисия е извършила дължимия сравнителен анализ между заложените в техническата спецификация функции и характеристики на изисканите за доставка климатици и техническите предложения на участниците, като е формирала извод за несъответствие на техническото предложение на К и Б Клима ЕООД с конкретно заложени в техническата спецификация параметри, за което е изложила собствени и конкретни мотиви посочено е какво предвижда спецификацията и какво съдържа техническото предложение на участника и в какво се състои несъответствието.

Неоснователни са и твърденията в касационната жалба за наличието на основания за отстраняване на участника, избран за изпълнител на поръчката - Клима Дизайн ЕООД. Подобни доводи са били изложени и в производството пред КЗК, като в тях липсва конкретика и конкретни факти, които да ги подкрепят. В тежест на жалбоподателя е да докаже изложените в жалбата обстоятелства, водещи до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Правилна е преценката на КЗК, че разпоредбите на чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, на които се е позовал жалбоподателят, касаят обстоятелства, свързани с личното състояние на участниците, а не със съответствието на техническите им предложения с техническата спецификация част от документацията за обществена поръчка. С документацията за участие в процедурата възложителят е задал изискване към участниците да удостоверят липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 ЗОП с попълване на съответната част от единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Това изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, съгласно която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Това означава, че към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране от страна на участниците в ЕЕДОП на съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Едва след определяне на изпълнител на поръчката, възложителят следва да направи проверка относно заявените в ЕЕДОП обстоятелства.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е правилно. При правилна преценка на доказателствата по преписката, КЗК е стигнала до обоснован и законосъобразен извод за неоснователност на жалбата, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да заплати в полза на Агенция по вписванията юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение