Решение № 14451 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7958/2013 г.

Решение № 14451 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7958/2013 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на Териториално поделение на Националния осигурителен институт /ТП на НОИ/ гр. Пловдив против решение № 993/7.05.2013 г., постановено по адм. дело № 3984/2012 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив, с което е отменено решение № 380/3.12.2012 г. на директора на ТП на НОИ гр. Пловдив и потвърденото с него разпореждане № К-48934/23.10.2012 г. на ръководителя на контрола на разходите на ДОО. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, изложени в касационната жалба касаторът моли решението на бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата против административните актове. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по касационната жалба - Анета Миткова Бодурова от гр. Карлово, чрез пълномощниците адв. Петя Павлова и адв. Павел Киров, оспорва жалбата по съображения, изложени съответно в писмен отговор и в съдебно заседание. Претендира присъждане на направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага съображения за неправилност на решението. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото, намира следното. С обжалваното решение на Административен съд гр. Пловдив е отменено решение № 380/03.12.2012 г. на директора на ТП на НОИ гр. Пловдив и потвърденото с него разпореждане № К-48934/23.10.2012 г. на ръководителя на контрола на разходите на ДОО, с което е постановено събиране от Анета Миткова Бодурова на сумата от 802,11 лв., представляваща неправомерно получено плащане от държавното обществено осигуряване и сумата от 407,75 лв. - лихва за забава, определена от датата на неправомерно полученото осигурително плащане до датата на постановяване на оспореното разпореждане - 23.10.2012 г. Съдът е изпратил преписката на ръководителя на контрола на разходите на ДОО при Районно управление "Социално осигуряване" /РУСО/ гр. Пловдив за ново произнасяне по заявление-декларация за изплащане на парично обезщетение за отглеждане на малко дете на Анета Миткова Бодурова, на основание чл. 53 КСО, с вх. № 15-153-01-00009700/01.06.2009 г. при съблюдаване на дадените със съдебното решение указания по тълкуването и прилагането на закона. Осъдил е РУСО гр. Пловдив да заплати на жалбоподателката разноски по делото в размер на 420 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че по делото е безспорно установено, че детето на жалбоподателката е настанено в детско заведение на 15.02.2010 г., поради което от тази дата до датата на отписване на детето от заведението, майката не е имала право на отпуск за отглеждане на малко дете и съответно на обезщетение за отглеждане на малко дете на основание чл. 53, ал. 4 КСО. Същата дължи връщане на полученото обезщетение за този период, което е получено недобросъвестно поради това, че не е уведомила работодателя си за настъпването на обстоятелство, препятстващо ползването на отпуска и получаването на обезщетението. Съдът е приел, че с оспореното разпореждане незаконосъобразно е постановено събиране от Анета Бодурова на неправомерно осигурително плащане за обезщетение за отглеждане на малко дете за периода от 16.04.2010 г. до 26.05.2010 г., поради това че през този период детето й не е посещавало детско заведение, след като е било отписано от същото на 16.04.2010 г. Съдът е приел, че отписването на детето от детската ясла се установява категорично от изслушаното по делото заключение на вещото лице по съдебно-икономическата експертиза. Посочил е, че макар отписването да не е отбелязано в картона на детето, който се е водил в датското заведение, то от проведения от вещото лице разговор с директора на заведението относно установената практика за начина на изписване на децата от яслата, както и от данните за размера на платената такса за месеците април и май 2010 г., съдържащи се в Справка от Обединени детски ясли "Ана Кузманова" гр. Карлово, се налага извода, че детето е изписано на 16.04.2010 г. Настоящият касационен състав на съда намира, че обжалваното съдебно решение е неправилно. От фактическа страна по делото е безспорно установено, че Анета Миткова Бодурова, ответник в касационното производство, като майка на детето Пламен Миленов Паунов, родено на хх.хх.хххх г., е ползвала отпуск за отглеждане на малко дете и е получила обезщетение за отглеждане на малко дете в размер общо на 802,11 лв. за периода 15.02.2010 г. - 26.05.2010 г., през който според административния орган детето е било настанено в Обединена детска ясла "Ана Кузманова" гр. Карлово. По делото няма спор, че детето е настанено в детското заведение на 15.02.2010 г. Спорът от фактическа страна е относно датата, до която е било настанено в детското заведение, като Анета Бодурова твърди, че това е датата 16.04.2010 г., когато детето е било отписано, а административният орган поддържа, че детето е било настанено в заведението до навършване на 2-годишна възраст, тъй като няма доказателства за изписването му. От този фактически спор произтича и правният спор - относно задължението за връщане на полученото обезщетението за периода от 16.04.2010 г. до 26.05.2010 г. От съдържанието на жалбата, с която е сезиран първоинстанционният съд, както и от съдържанието на писмените бележки и пред касационната инстанция, представени от името на Анета Бодурова, недвусмислено се установява, че същата не оспорва дължимостта на сумата за останалия период - от 15.02.2010 г. до 16.04.2010 г. От правна страна, макар да не съществува спор между страните относно приложението на закона, следва да се отбележи, че правото на месечно парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО възниква за майката /осиновителката/ през времето на ползвания допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. На основание чл. 53, ал. 4 от КСО, в редакцията съгласно ДВ, бр. 89 от 2008 г., паричното обезщетение за отглеждане на малко дете по ал. 1 не се изплаща при настаняване на детето в детско заведение. Същият факт е основание, предвидено от чл. 46, ал. 7, т. 2 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските /НРВПО/, включително и преди допълнението на разпоредбата с ДВ, бр. 21/2011 г., за прекратяване на отпуска за отглеждането му. За "настанени" в детските ясли се считат децата, които са приети от директора и са постъпили в детското заведение при спазване на реда по чл. 19 - чл. 21 от Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях /обн., ДВ, бр. 103 от 2.12.2008 г./. При тълкуване на понятието "настанени в детско заведение" по смисъла на чл. 54, ал. 3 КСО се приема, че детските ясли са "детско заведение", както и че понятието "настаняване" се използва със значението "записване за посещение", като в тази връзка е налице трайно установена съдебна практика на ВАС по подобни казуси, която е цитирана и в първоинстанционното решение. В случая е установено, че детето на Анета Бодурова е било настанено в детско заведение, като е прието на 15.02.2010 г. въз основа на подадена от нея молба. По делото са приложени констативни протоколи - вх. № 33-00-68/18.10.2011 г. и вх. № 6/26.11.2011 г. за извършени проверки в ОДЯ "Ана Кузманова" - гр. Карлово от органите на РУСО - гр. Пловдив, представена е и справка от ТП на НОИ за изплатените обезщетения за периода. Не се спори че детето е посещавало детската ясла до 16.04.2010 г. Относно спорния въпрос по делото - дали и кога детето на Анета Бодурова е отписано от яслата, не са събрани доказателства, които да установяват твърдяния от оспорващата факт. Първоинстанционният съд е направил необоснован извод, че такова доказване е проведено успешно. Съдът е основал извода си, че детето е отписано на 16.04.2010 г. на заключението на вещото лице по съдебно-икономическата експертиза. Такъв извод обаче в заключението липсва, а дори и да се приеме, че вещото лице е направило подобно заключение /да се изведе такъв извод/, то в тази част заключението на вещото лице е необосновано. Поставената на вещото лице задача по т. 2 е свързана с изчисляване на размера на обезщетението за периода от 15.02.2010 г. до 16.04.2010 г. В тази част поставената задача е допустима и относима, тъй като е свързана с основната теза на жалбоподателката в първоинстанционното производство, че дължи връщане на полученото обезщетение само за този период. В останалата част задачата на вещото лице /по т. 1/ е недопустима, тъй като изисква отговор на правни въпроси, на които следва да отговори съдът, а не вещото лице. Съгласно чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. чл. 144 АПК, вещо лице се назначава, за да се изяснят някои възникнали по делото въпроси, за които са необходими специални познания, с каквито по правило съдът не разполага. В случая въпросът е поставен така " Да се изчисли точно сумата на обезщетението за отглеждане на малко дете, която е получена правомерно от жалбоподателката и не се дължи връщане". Отговорът на този въпрос е същността на правния спор пред съда и единствено компетентен да даде отговор е съдът. Поради изложеното в тази част поставената задача е недопустима, съответно - изготвеното заключение представлява недопустимо доказателствено средство. Само на това основание следва да бъдат игнорирани изводите на вещото лице по въпроса за какъв период обезщетението е получено правомерно, респективно - за какъв неправомерно. Наред с това, от съдържанието на мотивите на заключението, съдържащи се в "Констативно-съобразителна част" е посочено, че вещото лице е направило проверка на водените в ОДЯ "Ана Кузманова" документи, книги, тетрадки и картони, при която е установено, че на всички деца в ОДЯ се водят картони, в които се отбелязва датата на записване, номер за приемната тетрадка, други лични данни, както и датата на изписване от детското заведение; ежедневно се водят приемна тетрадка, требвателна книга и таксова книга. За детето Пламен Миленов Паунов вещото лице е установено, че е записано на 15.02.2010 г.; на името на детето са съставени два картона, от които е видно, че същото е записано на 15.02.2010 г. и след това изписано, но на картона няма отбелязана дата на изписването, като същото е приемано под № 10 в приемната тетрадка; във втория картон съществува дата на записването - 31.05.2010 г. и дата на изписване - 1.08.2011г, . като при второто записване детето е приемано под номер 38. По-сетне в мотивите на заключението е посочено, че от проведения разговор с ръководството на детската ясла експертизата е установила, че процедурата по изписването на децата се свежда до устно уведомление от родителите, че след заявена дата детето повече няма да посещава детското заведение, тази дата е трябвало да бъде отбелязана на първи картон. Вещото лице е посочило още, че видно от данните във водените други документи - приемна тетрадка, требвателна и таксова книга детето Пламен Паунов е започнало да посещава ОДЯ на 15.02.2010 г., като за м. февруари е посещавало 10 дни, за м. март - 9 дни, за м. април - 4 дни и за м. май - 1 ден. Вещото лице е посочило и размера на заплатените от майката суми за такси по месеци. От съдържанието на тези констатации е видно, че вещото лице дори не е направило извод, че детето е изписано на 16.04.2010 г., още по-малко да е направило такъв категоричен извод. Вещото лице е възприело за достоверно твърдението на майката, че детето е изписано на 16.04.2010 г. и въз основа на това е направило изчисление на сумите по периоди /до тази дата и след нея/. Дори и да се приеме, че вещото лице е формирало извод, че детето е изписано на 16.04.2010 г. /макар такъв извод да не е посочен в заключението/, то такъв извод е непълно необоснован, защото почива на твърденията на страната по делото, които по общо правило нямат доказателствена стойност и на обясненията на "ръководството на детската ясла" /цитат от заключението/ относно начина, по който са изписвани децата. В заключението дори няма позоваване на твърдения на лицето или лицата от ръководството /непосочени поименно/, че за детето Пламен Паунов е направено такова заявление от майката и на коя дата е сторено това. Дори да бяха възпроизведени такива твърдения на "ръководството на детската ясла", то в тази част заключението също би било необосновано, защото вещото лице няма установителни нито удостоверителни функции и не може вместо или от името на съда да изслушва свидетелски показания. По изложените съображения, заключението в частта относно периода, за което обезщетението е получено неправомерно е недопустимо доказателствено средство и освен това е необосновано. Като е изградил изводите си на това заключение съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствени правила при събирането на доказателствата и преценка на доказателствената им сила - чл. 195, ал. 1 и чл. 202 ГПК, което представлява основание за отмяна на решението, тъй като несъмнено е повлияло крайният изход на спора. Наред с това съдебното решение е необосновано, защото съдът е формирал фактическите изводи при превратно тълкуване и изопачаване на съдържанието на заключението. На няколко места в мотивите на решението съдът е посочил, че от заключението на вещото лице категорично е опроверган извода на административния орган относно датата на напускане на детското заведение от детето. Както се обоснова по-горе, в заключението на вещото лице няма обоснован извод за датата, на която детето е напуснало детското заведение /първия път/, а тъкмо напротив - вещото лице е посочило, че в картона на детето, заведен на датата на записването му - 15.02.2010 г., не е вписана дата на изписване и този извод на вещото лице е обоснован, защото почива на писмените доказателства, които се съхраняват в детското заведение, включително въпросния картон. Всъщност по делото липсва каквото и да било доказателство, че детето е напуснало /изписано/ на 16.04.2010 г. Както вече се посочи, твърдението на майката, която е страна в съдебното производство не е доказателство, а само защитна позиция, която подлежи на доказване. Обстоятелството защо на детето е заведен втори картон от 31.05.2010 г. не е изяснен по делото /например напълно възможно е след навършване на 2-годишна възраст на децата да се съставят нови картони/, но независимо от това - само по себе си съставянето на новия картон не доказва, че детето е напуснало преди това и че е напуснало именно на датата 16.04.2010 г. По изложените съображения, съдът необосновано е приел, че детето е напуснало детското заведение на 16.04.2010 г. и въз основа на това е достигнал до неправилен правен извод, че за периода от 16.04.2010 г. до 26.05.2010 г. не се дължи възстановяване на неправомерно полученото парично обезщетение за отглеждане на малко дете. По делото не е доказано детето да е напуснало детското заведение на тази дата, нито на друга дата преди навършване на 2-годишна възраст, поради което изводите на административните органи, че обезщетението е получено неправомерно за периода от 15.02.2010 г. до 26.05.2010 г. са обосновани от събраните доказателства и са правилни. Обжалваното първоинстанционно решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК и следва да бъде отменено. Поради това че спорът е изяснен от фактическа страна, на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да се отхвърли подадената жалба от Анета Бодурова против административните актове. При този изход на спора, искането на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Пред настоящата инстанция страната не е представлявана от юрисконсулт, но пред първата е представлявана, а искане за присъждане на възнаграждение е направено своевременно и пред двете инстанции. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен съобразно обжалвания материален интерес, който е под 1000 лв. /страната не е обжалвала акта за цялото задължение, а само за част от периода/ и на основание чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 1 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да бъде присъдено такова в размер на 100 лв. Следва да се има предвид, че по отношение на лихвите, органите на НОИ следва да приложат нормите на § 21, ал. 1 във връзка с § 21, ал. 2, т. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на КСО, в сила от 5.08.2011 г., при положение, че условията по посочените разпоредби бъдат изпълнени. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,