Решение № 7497 от 29.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9680/2011 г.

Решение № 7497 от 29.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9680/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Петко Георгиев Димов от гр. Бургас срещу решение № 2369 от 16.05.2011 г., постановено по адм. дело № 6527/2010 г. от Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № ЗЦУ-1130/25.08.2010 г. и заповед № 367.5/25.08.2010 г. на Изпълнителния директор на Националната агенция по приходите (НАП). По наведени в касационната жалба доводи за неправилност се иска отмяната му. Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли съда да остави решението на първоинстанционния съд в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Димов срещу заповед № ЗЦУ 1130/25.08.2010 г. на Изпълнителния директор на НАП, с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и заповед № 367.5/25.08.2010 г. на Изпълнителния директор на НАП, с която е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че оспореният пред него административен акт е издаден в съответствие с административно процесуалните правила, от компетентен орган и в съответствие с материалния закони и неговата цел. Пред касационната инстанция не са ангажирани нови писмени доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 АПК. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е събрал относимите доказателства относно извършеното нарушение, но е достигнал до неправилни изводи. Страните не спорят относно установените факти, както в хода на дисциплинарното производство, така и в хода на съдебното такова, които накратко са следните: Безспорно от събраните доказателства се установява, че жалбоподателят е заемал длъжност "главен инспектор по приходите" в Териториална дирекция на НАП - Бургас, дирекция "Контрол", отдел "Ревизии", в което му качество бил определен със заповед № 901337/30.09.2009 г. на Началник сектор "Ревизии и проверки", дирекция "Контрол" при ТД на НАП -Бургас да извърши ревизия на "Суифт сий сървисис". В хода на тази ревизия на Димов, в екип с инспектор по приходите Пепа Бакърджиева, било възложено да се извърши проверка по повод искане на посоченото по-горе дружество да му бъде възстановен и/или прихваната данък добавена стойност (ДДС), която да завърши в срок до 20.11.2009 г. (Резолюция за извършване на проверка № 912674/19.11.2009 г. на Началник сектор "Ревизии и проверки", дирекция "Контрол" при ТД на НАП -Бургас). Дружеството представило банкова гаранция от "МКБ Юнионбанк" АД, № 210-050-8/17.11.2009 г. Проверка в офиса на банката за автентичността на представената гаранция била извършена от ревизиращия екип (Протокол 905043 от 19.11.2009 г.). На 20.11.2009 г. бил издаден акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 912674/20.11.2009 г. Посоченото дружество представило и втора гаранция № LG357/I/091207 от 07.12.2009 г., издадена от "търговска банка Д" АД, по която също била извършено проверка за автентичност и достоверност в съответната банка и издаден АПВ № 913354 от 14.12.2009 г., като е спазена процедурата, описана по-горе, при първата представена гаранция. В хода на първата проверка по повод разпореждане на директора на ТД на НАП Бургас е извършено съгласуване с юрисконсулт в отдел "Обжалване" при ТД на НАП Бургас, който писмено е изложил становище, че представената банкова гаранция е безусловна и неотменяема, влязла е в сила на 17.11.2009 г. и е с валидност четири месеца - до 17.03.2010 г. В последствие, след установяване на основания за преминаване към установяване на задълженията на дружеството по реда на чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 3 ДОПК, за което на проверяваното дружество било връчено уведомление изх. № ИТ-00-2562 от 06.02.2010 г. Следва да бъде посочен и факта, че в хода на ревизията с доклад № 156-42 от 09.11.2009 г. по повод направени искане от "Суифт Сий Сървисис" ЕООД с вх. № ИТ-00-10919 от 05.10.2009 г. за възстановяване на данък добавена стойност Димов е изготвил доклад до ТД на НАП Бургас, Дирекция "ДОК", отдел "Контрол", сектор "Ревизии и проверки", в който подробно изложил становището си на орган по приходите, че проверяването дружество не разполага с дълготрайни активи, с които да се обезпечат данъчни задължения, а при извършените в хода на ревизията насрещни проверки на предходни доставчици са установени съмнения за коректност на доставки и в резултат ревизиращия екип предложил на дружеството да не бъде възстановяван данъчния кредит за периода м. 8 и м. 9. 2009 г. В конкретния случай и двете банкови гаранции съдържат изявление на издаващите ги банки, че са безусловни и неотменяеми и са в полза на ТД на НАП гр. Бургас, с поето задължение от банките да заплатят всяко сума до размера на посочените в тях при получаване на първо надлежно подписано и подпечатано искане за плащане по гаранцията, придружено с влязъл в сила ДРА, с който са констатирани различия между възстановения и фактически формирания данъчен кредит. С доклад изх. № 93-00-1253 от 17.05.2010 г. директорът на Дирекция "Ревизии при особени случаи" при ЦУ на НАП информирал изпълнителния директор за възникнали съмнения за злоупотреби и неправомерно възстановяване на ДДС и акциз. По този повод последният на 25.05.2010 г. възложил проверка, чийто резултати били отрази в доклад от 31.05.2010 г. На 18.06.2010 г. изпълнителният директор на НАП разпоредил откриване на дисциплинарна процедура. Същевременно от заповед № ЗЦИ. 0179 от 13.08.2010 г. на заместник изпълнителния директор на НАП (оправомощен със заповед ЗЦУ -1978 от 12.08.2010 г. на изпълнителния директор на НАП) се установява, че е наредено образувано на дисциплинарно дело пред дисциплинарния съвет на посочената дата дисциплинарно дело- т. е. близо два месеца след като същото следва да се счита за открито. По делото е приложено обяснение с вх. № 93-00-1253 от 02.07.2010 г. от Димов, адресирано до изпълнителния директор на НАП относно образуваното срещу него дисциплинарно производство за извършени дисциплинарни нарушения, съгласно доклад на Боян Ганев по доклад на директора на Дирекция "РОС" вх. № 93-00-1253 от 17.05.2010 г. по описа на ЦУ на НАП, както протокол за проведено изслушване на 30.06.2010 г. от дисциплинарнонаказващия орган. От така установената фактическа обстановка не се установява извършване на тежко дисциплинарно нарушение от страна на държавния служител. В случая на касатора е наложено най-тежкото дисциплинарно наказание за това, че в качеството му ръководител на екип, на който е възложено да извърши проверка по прихващане и възстановяване не е изпълнил служебните си задължения, произтичащи от длъжностната му характеристика на заеманата от нея длъжност "главен инспектор по приходите" в ТД на НАП Бургас, дирекция "Контрол", отдел "Ревизии" и чл. 4 ДОПК да установи предпоставките за възстановяване на ДДС при условията на чл. 92, ал. 8 ЗДДС в резултат, на което неправомерно е възстановен ДДС в размер на 1 535 287, 68 лв., с акт за прихващане или възстановяване № 912674 от 20.11.2009 г. и в размер на 940 584,78 лв., с акт за прихващане или възстановяване № 913 354 от 14.12.2009 г., което според дисциплинарно наказващия орган представлява виновно неизпълнение на служебни задължения по чл. 89, ал. 2, т. 1 ЗДСл. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът е извел неправилен извод за виновно извършване на дисциплинарното нарушение от страна на Димов. В конкретния случай нарушението се свежда до неправилна преценка на представената банкова гаранция, която макар да съдържа израза безусловна и неотменима, по същество е дадена под условието - представяне на влязъл в сила данъчен ревизионен акт. Извършването на такава преценка, която по съществото си изисква правни знания и квалификация не попада нито в областите на дейност на длъжността на Димов. Действително по т. 9 от длъжностната характеристика "Знания и опит, умения и компетентности" е посочена професионална област право като алтернатива на икономика, а в случая от доказателствата се установява, че Димов е с икономическо образование. В специалните умения и компетенции е включено познаването и прилагането на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и Търговския закон (ТЗ), както и всички нормативни актове, свързани с извършваната от длъжността дейност, но настоящият състав намира, че това познаване следва да е общо и за целите на длъжността. От събраните по делото доказателства е установено, че в ТД на НАП са представени по повод извършвана проверка на търговско дружество "Суифт Сий Сървиз" ЕООД, две банкови гаранции, издадени от "МКБ Юнионбанк" АД София - клон Бургас и от "Търговска банка Д" АД и които, макар издадени като безусловни и неотменяеми, съдържат идентично условие - искането за плащане да е придружено с влязъл в сила ДРА, с който са констатирани различия между възстановения и фактически формирания данъчен кредит. Първата гаранция е била приета след съгласуването й с юрисконсулт от ТД на НАП Бургас на 19.11.2009 г., при което в конкретния случай жалбоподателят логично и с оглед липсата на правна квалификация е приел, че гаранцията е редовна и отговаряща на законовите изисквания, доколкото в случая специалист - юрисконсулт изрично, в писмена форма е посочил, че същата отговаря на законовите изисквания. По отношение на втората логично и житейски оправдано Димов е приложил същият критерий - възприето от юрисконсулта на ТД на НАП Бургас становище, доколкото поетите задължения от банката са идентични. И с двете предоставени банкови гаранции, съответните банки писмено са се задължили да платят на посоченото в гаранцията лице - ТД на НАП Бургас, определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Това определение е твърде общо и при наличие на израза безусловна и неотменяема, последван от доуточняващи условия лице, без правна квалификация би се затруднило да определи вида на същата. В случая Димов се е доверил на преценката на служителя, с юридическо образование, назначен на длъжност в НАП именно като специалист в областта на правото, който в първия случай, при идентичен текст на банковите гаранции е дал становище, че в случая първата гаранция отговаря на изискванията на закона. По отношение на останалите условия текстът на гаранцията отговаря на изискванията на чл. 92, ал. 8 ЗДДС, като срокът е определен на 4 месеца и обезпечението е дадено в пари в размер на възстановената сума. Въз основа на така изложеното настоящият състав намира, че в случая извършеното от Димов нарушение на служебната дисциплина не е извършено виновно - служителят се е доверил на компетентно мнение на специалист в област, в която няма специални знания и макар в единия от двата случая, това да не е сторено в конкретния случай настоящият състав намира, че доколкото е дадено компетентно мнение по идентичен въпрос правилно касатора се е доверил на това мнение и действията му са обусловени от същото. Логично и житейски обосновано е служител, който няма юридическо образование да се довери на писмено изразено становище на юрисконсулт в идентичен казус. Действително служителите, които нямат специални знания следва да се консултират със специалист в областта, в която е възникнал проблем по тълкуването на представените документи, предвид изискванията на закона, но този факт следва да бъде съобразен с оглед определяне на тежестта на извършеното нарушение и въпроса с виновното извършване на нарушението. В случая, в обжалваното решение е направена преценка, че Димов е могъл да извърши дължимата преценка на противоречивите условия на представената банкова гаранция, която не е основана на установени по надлежния ред - в хода на съдебното производство факти. Настоящият състав, с оглед на изложеното по-горе намира, че този извод в обжалваното решение е необоснован, като счита, че от събраните доказателства не се установява виновно извършване на тежко нарушение на служебната дисциплина от страна на Димов. С оглед на изложеното настоящият състав намира, неправилно съдът е отхвърлил жалбата на Димов против заповед № ЗЦУ-1130 от 25.08.2010 г., с която му е наложено най-тежкото дисциплинарно наказание и заповед № 367.5 от същата дата, с която Изпълнителния директор на НАП е прекратил поради това служебното му правоотношение, доколкото по делото не е установено извършването на тежко нарушение на служебната дисциплина. Не са анализирани събраните доказателства поотделно и в съвкупност, като изводът на съда е базиран единствено върху крайния резултат - възстановяване на ДДС на ревизираното от Димов дружество, без да са налице условията на чл. 92, ал. 8 ЗДДС условия, но без отчитане на извършените действия от всички служители в ТД на НАП Бургас в хода на тази ревизия, начина на процедиране на екипа и най-вече съобразяване от страна на Димов дадено компетентно мнение от юрист по аналогичен случай. Извършването на преценката за тежестта на извършеното нарушение следва да бъде базирано не само на конкретния резултат, а на извършване на анализ на конкретните действия от страна държавния служител, при което с оглед на същите да се извърши преценка налице е нарушение на служебната дисциплина и след това каква е неговата тежест. В случая това не е сторено - в обжалваното решение, макар и след подробно изложение на фактите и изводите на съда, безкритично е възприет изводът на административния орган за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина единствено въз основа на резултата, но не и при преценка на изпълнение на служебните задължения от страна на служителя с оглед квалификацията, задължения по длъжностна характеристика и утвърдените процедури в НАП. Настоящият състав намира, че при отчитане на посочените обстоятелства обжалваните пред първоинстанционният съд са незаконосъобразни, като издадени в нарушение на материалния закон, тъй като от доказателствата по делото не се установява виновно извършване на тежко дисциплинарно нарушение от страна на Димов. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон. Ето защо настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде постановено ново, с което обжалваните заповеди бъдат отменени. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение