Решение № 293 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8542/2019 г.

Решение № 293 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8542/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" в Министерство на вътрешните работи (МВР) срещу Решение № 3704 от 31.05.2019 г. на Административен съд – София град (АССГ), постановено по адм. дело № 3425/1019 г. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно. Оспорва извода на съда, че органът не е отчел относимите по смисъла на чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) обстоятелства преди прилагане на мярката, както и не е преценил дали са налице факти и обстоятелства, които биха могли да доведат до нарушаване на правото на личен живот на чужденеца по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основни те свободи (ЕКПЧ). Посочено е, че О. Нарек не е представил пред органите на Дирекция "Миграция" доказателства, от които да е видно, че очаква дете, като такива документи не са постъпили и до датата на провеждане откритото съдебно заседание пред първоинстанционния съд. По тази причина тези обстоятелства не са били изследвани в производството по издаване на оспорената заповед. Посочено е още, че не са представени факти и обстоятелства, които да бъдат обсъдени от административния орган с оглед спазване на принципа за забрана за връщане, тъй като освен нежеланието му да постъпи в казарма не са посочени други причини, поради които Нарек да не желае да се завърне в страната си по произход. Изложено е, че при изследване на относимите обстоятелства, административният орган е отчел комплекса от фактори дали прилагането на принудителната мярка би довело до нарушаване на основното право на личен живот по смисъла на чл. 8 ЕКПЧ. По посочените и по подробно изложени в жалбата съображения прави искане решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – О. Нарек, в съдебно заседание лично и чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение АССГ е отменил Заповед № 5364 p-524/5.03.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция" – МВР, с която на основание чл. 41, т. 2 във вр. с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ спрямо О. Нарек, [дата на раждане] в [държава], е приложена принудителна административна мярка (ПАМ) "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" и на основание чл. 39б ЗЧРБ му е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е немотивирана, като издадена, без да са спазени императивните разпоредби на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и без да са изложени мотиви за визираните в нормата обстоятелства, което възпрепятства съда да извърши преценка за съответствие на наложената мярка с целта на закона и дали с нея не се засяга в недопустима степен правото на чужденеца по чл. 8 ЕКПЧ. В хода на съдебното производство АССГ е установил от фактическа страна следното: О. Нарек е [дата на раждане] в [населено място], [държава], като същият е [гражданство], но не е получавал паспорт, няма документ за самоличност и е незаконно пребиваващ на територията на Република България. На 17.07.2015 г. Нарек е подал заявление рег. № 2018/17.07.2015 г. до директора на дирекция "Миграция" за получаване на разрешение за пребиваване, на основание чл. 25, ал. 1, т. 12 ЗЧРБ, във връзка с което е постановен отказ рег. № 22383/12.09.2015 г. за предоставяне на право на постоянно пребиваване в Република България. С Решение № 890/14.02.2018 г., постановено по адм. дело № 11878/2017 г. по описа на АССГ е отменена Заповед №УРИ 5392 ПАМ – 1789/10.10.2017 г. на началника на сектор "Миграция" - СДВР, с която на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ на Нарек е приложена ПАМ "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Решението е потвърдено с решение № 14530/26.11.2018 г. по адм. д. № 4596/2018 г. на ВАС. С рег. № 5364 р-15165/27.08.2018 г. спрямо О. Нарек е издаден нов отказ за предоставяне на статут на лице без гражданство на територията на Република България, който не е обжалван. Проведена е беседа с чужденеца, в която той заявил, че не желае да се завърне в страната на произход, не знае езика, там няма роднини и ако се завърне ще трябва да отбие военна служба 2 години, което не желае. При тези данни и въз основа на предложение № 5364 р-4742/5.03.2019 г. на началник на отдел "ПНД" в дирекция "Миграция" е издадена и оспорената заповед № 5364 p-524/5.03.2019 г. В предложението е посочено, че Нарек е влязъл в Република България на 6 месечна възраст с майка си, която е постоянно пребиваваща в България, но не е направила постъпки за узаконяване на престоя му. Изложено е, че същият не спада към категорията уязвими лица, без да са изложени мотиви в тази насока. Посочено е още, че не са налични данни за сключен граждански брак, за семейни, културни и социални връзки с държавата по произход и, според органа, единствената причина за нежеланието на Нарек да се завърне в [държава] е нежеланието му да постъпи в казарма. Направен е извод, че мярката не би нарушила основното право на личен живот по смисъла на ЕКПЧ. В производството пред АССГ като свидетел е разпитана приятелка на Нарек, с която живее на семейни начала от шест години и очаква дете. При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, но в нарушение на административнопроизводствените правила. Изложено е, че същата е немотивирана, като издадена, без да са спазени императивните разпоредби на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и без да са изложени мотиви за визираните в нормата обстоятелства. Въз основа на събраните доказателства съдът е отчел, че целият съзнателен живот на жалбоподателя е преминал в България, където е завършил образованието си, където са роднините му по майчина линия и всичките му познати и приятели. Посочено е, че семейните, културните и социалните връзки на жалбоподателя със страната му на произход са прекъснати, там няма близки и роднини. Прието е за безспорно, че жалбоподателят живее на съпружески начала с разпитаната свидетелка и очаква дете от нея, като брак не може да сключи, поради липса на документ за самоличност. В тази насока е изложено, че липсват мотиви досежно личния живот на чуждия гражданин, който пребивава в страната близо 24 години. Съдът е посочил, че разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства като спазва принципите на пропорционалност и ефективност. По тези съображения е направен извод, че оспорената заповед е издадена без органът да е преценил налице ли са факти и обстоятелства, които биха могли да доведат до нарушаване на правото на личен живот по смисъла на чл. 8 ЕКПЧ, като приложената мярка е в противоречие с нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и се явява несъразмерна по смисъла на чл. 6 АПК и чл. 8 ЕКПЧОС. Решението е правилно. По делото е безспорно установено, че О. Нарек е незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета държа, поради което, по принцип, може да бъде адресат на принудителна административна мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Действително, както сочи и касаторът, няма правна норма, която да гарантира на всеки гражданин на друга държава правото на продължително пребиваване в страната, като именно поради това и няма процесуално средство, чрез което да се гарантира защитата на това право. Това, както обосновано приема съдът, не освобождава административния орган при прилагане на принудителната мярка, да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства, като спазва принципите на пропорционалност и ефективност - чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Както правилно е констатирал съдът, О. Нарек се е установил в България когато е бил на шест месечна възраст и повече от 24 години живее в страната, като няма връзка с родината си по произход. Освен това по делото е доказано, че живее на семейни начала с българска гражданка и вече е и баща на дете с българско гражданство. Следователно, по отношение на Нарек са налице обстоятелства, които изключват прилагането на принудителната мярка "връщане", тъй като тази мярка би довела до нарушаване на основното му право на личен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Нарушението на основното право на личен живот е гарантирано от конвенцията право, което органът е длъжен да съблюдава. Безспорно е, че то не е абсолютно право, и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените хипотези органът не твърди, че е налице, както правилно е посочил и първоинстанционният съд. Изложеното в касационната жалба, че органът не е разполагал с доказателства за наличието на релевантните обстоятелства към момента на издаване на заповедта са несъответни на доказателствата по делото. Единственият нов факт е раждането на детето на Нарек от българската гражданка, с която е живял на семейни начала, но всички останали данни са били известни на органа, но не са ценени правилно по смисъла на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. С оглед на това, и при отчитане на множеството факти и обстоятелства, които доказват непропорционалността на приложената принудителна мярка по отношение на основното право на личен живот на О. Нарек, изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед е правилен, постановен в съответствие с материалния закон. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение