Решение № 1104 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11420/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби, подадени съответно от председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Б. Алексиев, ДЗЗД "Развитие 2018" с участници "Инжстройинженеринг" ЕООД и "Битумина ГмбХ-България" ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат Я. Шишков, и ДЗЗД "Роуд Проджект" с участници "Хидрострой" АД и "Трансстрой-Варна" АД, чрез процесуалния му представител адвокат Я. Шишков, срещу решение 1103/02.11.2023 г., постановено по преписка КЗК-807/841/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено решение D26702950/31.08.2023 г. на първия от касаторите, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на строително-монтажни работи за обект: Основен ремонт на пет обособени позиции: Обособена позиция I - Основен ремонт на обект: Път III-906 "I-9 /Ст. Оряхово-Обзор/-Гюльовца" от км 0+000 до км 34+100, с обща дължина 34.100км.; Обособена позиция II - Основен ремонт на обект: Път III-906 "Гюльовца-Каблешково-I-9 /о.п. Слънчев бряг-Бургас/" от км 34+100 до км 65+634 /км 65+674/ с обща дължина 31.534км; Обособена позиция III - Основен ремонт на обект: път III-907 "/Маринка-Звездец/-Визица-/Царево-Малко Търново/" от км 0+000 до км 24+600, с обща дължина 24.600км; Обособена позиция IV - Основен ремонт на обект: път III-992 "/Бургас-Созопол/-Ясна поляна-Приморско" от км 0+214 до км 21+654.70, с обща дължина 21.441км; Обособена позиция V - Основен ремонт на обект: Път III-9009 "Ново Паничарево-Ясна поляна" от км 0+000 до км 11+861.23 с обща дължина 11.861км", в частта му относно обособени позиции /ОП/ 1 и 2. В касационната жалба на първия касатор са релевирани подробни доводи за неправилността на атакувания акт на Комисията, като постановен при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснован и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбите, по които е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и Върховния административен съд. В касационната жалба на втория касатор - ДЗЗД "Развитие 2018" се навеждат доводи за неправилността на обжалвания акт на КЗК и на трите основания по чл. 209, т. 3 АПК. Отправено е искане за неговата отмяна, респективно - за постановяването на нов акт по съществото на спора, с който жалбите, по които е образувано производството пред КЗК да бъдат оставени без уважение. Претендира се присъждане на разноски за производствата пред Комисията и касационната инстанция. В касационната жалба на третия касатор - ДЗЗД "Роуд Проджект" са наведени твърдения за неправилността на оспореното решение на Комисията, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон. Прави се искане за отмяната му, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора - за оставяне без уважение на жалбите, по които е образувано производството по преписка КЗК-807/841/2023 г. Касаторът не претендира разноски. Ответникът - ДЗЗД "Брилянт-Люник", с участници "Брилянт-Слънчев бряг" ООД и "Люник" ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - "Автомагистрали-Черно море" АД, в писмена молба, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. Ширков, оспорва касационните жалби като неоснователни. Претендира оставяне в сила на оспореното решение на Комисията и присъждането на разноски, в това число за юрисконсултско възнаграждение, по приложен списък. Ответникът - ДЗЗД "Инфраструктурни проекти 2022", с участници "Инфра експерт" АД и "Автомагистрали София" ЕООД, редовно уведомен, не ангажира становище по касационните жалби. Ответникът - "ПСТ Груп" ЕАД, редовно уведомен, не представя отговор по касационните жалби. Ответникът - Обединение "БГ Гюльовца 2022" ДЗЗД, с участници "БГ Ленд Ко" АД, "Стилстрой-М" ООД и "БГ Ленд Кънстракшън" ЕАД, редовно уведомен, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, съдебен състав на четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, намира, че трите касационни жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, поради което са допустими, а разгледани по същество - основателни, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-807/841/2023 г. на Комисията е образувано по жалбите на двама от отстранените участници от процедурата за възлагане по ОП 1 и 2, а именно - ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД, срещу решение D26702950/31.08.2023 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с горепосочения предмет, открита с решение F208707/01.04.2022 г. на възложителя. С атакуваното решение, част от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка по ОП 1 и 2 са отстранени, в това число и ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД, и е обявено крайното класиране, като за изпълнител на обществената поръчка по ОП 1 е определено класираното на първо място по тази позиция ДЗЗД "Роуд Проджект", а по ОП 2 - класираното на първо място по нея ДЗЗД "Развитие 2018". С атакувания акт на КЗК, по жалбите на ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД, решението на възложителя за избор на изпълнител по горепосочените две позиции на поръчката е отменено и преписката е върната на председателя на УС на АПИ за продължаване на процедурата съобразно изложените в решението на КЗК мотиви, за ново разглеждане на техническите предложения на двамата жалбоподатели по ОП 1 и 2, като същевременно на АПИ е възложено да заплати на всеки от тях направените разноски за производството пред Комисията, в размер на по 4 500лв. За да постанови посочения резултат, КЗК приема за основателни само част от оплакванията на ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД, по-конкретно - тези за незаконосъобразното им отстраняване от участие в процедурата, тъй като счита, че не се установяват констатираните от помощния орган несъответствия на техническите им предложения с предварително обявените от възложителя условия на поръчката по двете процесни позиции. В останалата им част, възраженията на жалбоподателите пред КЗК - относно допускането до участие на останалите участници в процедурата и оценяването на техническите им предложения, обосновано са приети за твърде общо формулирани с подадените в преклузивния срок, жалби пред КЗК, в които не се съдържат конкретно посочени несъответствия на документите на тези участници с въведени от възложителя изисквания, нито такива твърдения за нарушения, допуснати при оценяването по утвърдената методика за оценка. В резултат, законосъобразно тази част от оплакванията на двамата оспорващи са приети за бланкетни от КЗК и оттам - за неоснователни само на това основание. Съдът споделя изцяло изложените в тази връзка от Комисията мотиви, основани на задълженията й по чл. 207 ЗОП да извърши проучване само по конкретните оплаквания, релевирани с подадени в законоустановения срок жалби, поради което не дължи отделно обсъждане на горепосочените възражения в текста на настоящото решение. Наред с горното настоящият съдебен състав взе предвид, че при постановяване на решението на Комисията са направени обосновани констатации относно откриването на процедурата, нейният предмет и изискванията съгласно раздел II "Условия за участие", т. 1 "Технически спецификации" от утвърдената от възложителя документация, при изпълнение на обществената поръчка участниците да спазват всички приложими към предмета на поръчката: Технически проекти за всяка обособена позиция по Приложение A; Техническа спецификация на Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/ от 2014 г.; Технически изисквания при изпълнение на пътни знаци и указателни табели от светлоотразителни материали на АПИ от 2010 г.; Технически правила за приложение на ограничителни системи за пътища по Републиканската пътна мрежа на АПИ от 2010 г. и всички други нормативни документи, приложими за изпълнение на включените в предмета й дейности. При това е направена изрична "забележка", че изискванията на раздел "Технически спецификации", действащото законодателство и стандартите в областта на изпълнение на възлаганите строително-монтажните работи /СМР/ съставляват предварително обявени за поръчката условия по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Изискано е и представянето на техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка за всяка съответна обособена позиция /от 1 до 5/ по образец 2, ведно с приложени към него: Предложение за изпълнение на поръчката, разработено в съответствие с изискванията на възложителя при отчитане на въведения критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 ЗОП /по Приложение 4/; Информация за задълженията, свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд, с изричното посочване, че технически предложения, които не отговарят на изискванията ще бъдат отстранени от участие в процедурата и няма да бъдат оценявани съгласно утвърдената методика за оценка. Според раздел IV от документацията "Критерий за възлагане на поръчката" процесната поръчка се възлага на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/ цена" по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. С документацията са утвърдени множество образци на документи и приложения, в т.ч. по Приложение А - Технически проект за всяка обособена позиция; Приложение 1 - Образци: Образец 1 - ЕЕДОП; Образец 2 - Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка; Образец 3 - Ценово предложение и др. /в т.ч. образец 3.1 - Количествено стойностна сметка, КСС/; Приложение 2 - Технически спецификации: Техническа спецификация на АПИ от 2014 г.; Технически изисквания при изпълнение на пътни знаци и указателни табели от светлоотразителни материали на АПИ от 2010 г.; Технически правила за приложение на ограничителни системи за пътища по Републиканската пътна мрежа на АПИ от 2010 г.; Приложение 3 - Указания за попълване на ЕЕДОП към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка; Приложение 4 - Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП. Констатирано е, че според методиката за оценка по Приложение 4 от документацията, комплексната оценка /КО/ на участниците се формира от сбора на А - Оценка по финансови показатели за строителство, с относителна тежест 60 т. и Б - Оценка по технически показатели за строителство, с относителна тежест 40 т., като оценката по качествения показател - "Ниво на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации" по показател Б, се формира съгласно Указания за оценка и разработването на частта от предложението за изпълнение на поръчката по този показател. Според условията на документацията, техническо предложение, отговарящо на базовите изисквания на Възложителя, получава 15 точки, като следва да изпълнява следните условия: да е придружено от Линеен график за изпълнение, отразяващ последователността и продължителността на всички работи и дейности от КСС, необходими за изпълнение на строителството в определения от възложителя срок за изпълнение; да предлага технология на изпълнението на всички работи и дейности, включени в КСС по образец 3.1, които са необходими за изпълнение на строителството съгласно изискванията на възложителя и действащата нормативна база, в съответствие с линейния график, организацията, мобилизацията и разпределението на използваните от участника, технически /строителна техника и механизация/ и човешки ресурси, обвързани с конкретния подход /стратегия, ноу-хау и/или др./ за изпълнение на работите по КСС. В обсъжданата част от документацията е изрично отбелязано, че участник, допуснал несъответствие с изискванията на техническите спецификации и/или изискванията на възложителя, и/или на нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката, или вътрешни противоречия или несъответствия в тази част от предложението си ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата още на етап проверка на съответствието на предложението му с базовите изисквания съгласно методиката за оценка на офертите. Така, само ако предложението отговаря на горепосочените базови изисквания, може да получи допълнителни точки, в случай, че отговаря и на допълнително въведени в табличен вид условия. Посочено е, че изискванията на методиката за оценка, документите от раздел "Технически спецификации" на документацията, действащото законодателство и стандартите в областта на изпълнение на възлаганите СМР, съставляват предварително обявени условия за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, съответно - под "изисквания на възложителя" участниците следва да разбират всички изисквания съгласно документацията за обществената поръчка и приложенията към нея, действащото законодателство и стандартите в областта на изпълнение на СМР, предмет на поръчката. Между страните липсва спор и от данните по преписката се установява, че при разглеждането на техническите предложения на участниците, относно подадените от жалбоподателите пред КЗК по процесните ОП 1 и 2, от помощния орган на възложителя са констатирани множество несъответствия, /отразени в съставен за работата му протокол 2 поотделно за всяко от тях, по двете позиции/ с горепосочените изисквания на възложителя, поради които е прието, че те следва да бъдат отстранени при условията на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Така, по обособена позиция 1, за да приеме, че техническото предложение, и по-конкретно - представеният график за изпълнение на дейностите на ДЗЗД Брилянт-Люник влиза в противоречие с утвърдените Технически спецификации, комисията по чл. 103 ЗОП констатира, че дружеството е посочило, че работите по позиция 1203 "Доставка и полагане на армираща геомрежа (R) якост на опън 100/100 kN/m и относително удължение 3/3% съгл. EN ISO 10319, съгласно ТС, включително всички свързани с това разходи" от сметка 1.2 Пътни работи, стартират в 77-мия ден и ще приключат в 136-тия ден, а тези по позиция 1305 "Доставка и полагане на асфалтова смес за основен пласт тип Ао, съгласно ТС" - ще продължат от 137-мия до 156-тия ден. За да счете, че възприетата последователност е в нарушение на Техническия проект за тази обособена позиция, помощният орган изтъква предвиденото полагане на армираща геомрежа преди да са изпълнени работите по полагането на асфалтовата смес за основен пласт тип Ао, в противоречие с изискването на приложения към проекта, чертеж 4.1-204.2-1 "Детайл-общ", с който участниците е следвало да се съобразят. За да приеме този извод за неправилен КЗК се е задоволила да изтъкне, че според чертежа, монтажът на геомрежата се извършва при връзката на настилката при съществуваща конструкция и нова конструкция за участък 1 с началото на проекта, както и при връзката на настилката при съществуваща конструкция за участък 1 с участък 2, съответно - че от 77-мия до 136-тия ден дружеството се е ангажирало да положи армираща геомрежа върху съществуващата конструкция, приключвайки монтажа на армировката в тази част на участъка. Но това не дава отговор на въпроса, по какъв начин и в какъв период от време участникът ще осъществи полагането на геомрежа върху останалите участъци - върху които асфалтовата смес за основен пласт тип Ао е положена след последния ден за поставяне на геомрежата т.е. в дните от 137-ми до 156-ти. Поради това, отразените по-горе съображения не обосновават извод за липсата на установеното от комисията по чл. 103 ЗОП, конкретно несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД Брилянт-Люник с изискванията на възложителя. Второто констатирано от помощния орган несъответствие в графика за изпълнение на дейностите на ДЗЗД Брилянт-Люник касае позициите 1102 "Общ обикновен изкоп, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и оформянето му" с начало и край съответно - 62-ри ден и 121-ви ден, и позиция 1110 "Разваляне на съществуваща трошенокаменна настилка, включително изкопаване, натоварване" - от 69-ти ден до 128-ми, доколкото продължителността на изпълнение на посочените СМР налага извод за планирано завършване на изкопните работи в 121-вия ден, т.е. преди развалянето на цялата трошенокаменна настилка /до 128-мия ден/. Най-общо КЗК приема, че след като и двете позиции предвиждат освен изкоп/разваляне на настилката, допълнителни дейности - натоварване на материали, транспортиране до определено депо, разтоварване и оформяне, то заявеното разпределение на дейностите по дни означава само, че участникът предварително ще извърши СМР, съпътстващи тези по общия изкоп и включващи участъци извън основното трасе, оставяйки си седем дни за приключване на дейностите по разваляне на съществуващата настилка по позиция 1110 след завършването на общия изкоп. Но това не променя факта, че преди завършване на дейностите по разваляне на трошенокаменната настилка участникът предвижда да е приключил с общия изкоп, който дължи да изпълни и в частите от пътя, трошено-каменната настилка върху които ще развали едва през последните седем дни, предвидени от него за реализиране на позиция 1110. По обособена позиция 2, ДЗЗД "Брилянт-Люник" е отстранено от помощния орган на възложителя на три основания: Според първото от тях, в представения от дружеството календарен график при описание на последователността на СМР по позиции 1226 "Направа на пясъчна подложка, включително всички свързани с това разходи" от 42-ри до 101-ви ден и 1204 "Доставка и полагане на материал за тротоари, съгласно ТС, включително всички свързани с това разходи" от 117-ти до 156-ти ден, не е отчетен чертеж 4.3-210.1, налагащ поставянето на пясъчна подложка непосредствено преди тротоарните плочи. КЗК излага съображения, че документацията не съдържа изрично изискване за направата на пясъчна подложка преди и конкретно под тротоарната настилка. Посочва, че на чертежа за типов детайл на тротоарната настилка е показана основа за тротоари от скални материали - 25см. Приема, че участникът не е ограничен при определяне на сроковете за изпълнение на дейности по поръчката в тази й част, както и, че позиция 1204 е свързана с позиция 1239 Доставка и полагане на бетонови тротоарни плочи, чието осъществяване ще се реализира за дните от 122-ри до 181-ви. Изтъква, че е логично доставката и полагането на материали за тротоари с начален ден 117-ти, да предхожда доставката и полагането на бетонови тротоарни плочи, стартираща от 122 ден, а оттам - че не е налице соченото от оценителната комисия несъответствие в линейния график на ДЗЗД "Брилянт-Люник". Но видно от документите по преписката, в т.ч. протокол 2 на помощния орган, изводът за обсъжданото несъответствие кореспондира с данните от горепосочения чертеж и обяснителната записка към проекта, част "Пътна", съгласно които в типовия профил на тротоара пясъчната подложка е положена непосредствено преди поставяне на тротоарните плочи - като предпоследен слой от настилката. По делото липсва спор, че предвидената за нови тротоари конструкция включва бетонови тротоарни плочи 30/30; пясък - 5см и трошен камък 25см, както и че след доставката и полагането на материала за тротоари по позиция 1204 от КСС се полага пясъчната подложка по позиция 1226 и едва след това - тротоарните плочи. В противоречие с тази последователност ДЗЗД "Брилянт-Люник" предвижда да извърши направата на пясъчна подложка по позиция 1226 /от 42-ри до 101-ви ден/, преди полагането на материала за тротоари по позиция 1204 /от 117-ти до 156-ти ден/, следователно, правилно е прието, че тази част от предложението му не изпълнява установените към техническите предложения на участниците изисквания. По аналогични съображения, като изложените по-горе относно обособена позиция 1, КЗК приема, че не е налице и второто констатирано от помощния орган на възложителя несъответствие на предложението на ДЗЗД "Брилянт-Люник" с изискванията към техническите предложения по позиция 2. Прието е, че комисията по чл. 103 ЗОП необосновано счита за неправилно определени сроковете по позиция 1102 "Общ обикновен изкоп, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и оформянето му" /от 32-ри ден до 131-ви ден/ и тези по позиция 1110 "Разваляне на съществуваща трошенокаменна настилка, включително изкопаване, натоварване, транспортиране на определено разстояние" /от 91-ви ден до 190-ти ден/, независимо от планираното от участника завършване на изкопните работи преди пълното разваляне на трошенокаменната настилка. За да приеме, че предложението и в тази му част съответства на въведените от възложителя изисквания, КЗК изтъква, че позиции 1102 и 1110 включват освен направата на изкоп и други допълнителни СМР /натоварване на депонирания материал, разтоварването му до определено депо и оформянето му/, поради което е логически обосновано участникът да предвиди извършването на тези работи в общия срок по съответната позиция. Но това, както вече беше отбелязано по-горе, не обяснява кога и как ще бъдат осъществени изкопните дейности върху участъка, от който трошенокаменната настилка ще бъде отстранена едва след приключването на всички дейности по общия изкоп. Поради това, неправилни са направените от КЗК изводи и в тази им част. По отношение на третия мотив за отстраняване на гражданското дружество от участие по обособена позиция 2 на комисията, назначена от възложителя, КЗК излага сходни с предходните съображения, отбелязвайки, че преценката на линейния график на ДЗЗД "Брилянт-Люник" налага отчитане на цялостния подход на дружеството за изпълнението на поръчката. За да приеме, че е налице противоречие в заявената в линейния график на дружеството последователност при изпълняване на СМР по позиции 1116 "Разваляне на облицован окоп и превоз на депо, включително всички свързани с това разходи" и 1212 "Доставка и монтаж на отводнителни окопи от готови елементи Е0-1,5(1, 0)/100, съгласно чертеж, включително всички свързани с това разходи", спрямо условията на техническото задание, помощният орган на възложителя констатира, че срокът за доставка и монтаж на отводнителни окопи от готови елементи ЕО-1.5(1,0)/100, съгласно чертеж /по позиция 1212/ започва от 39-тия ден и продължава до 98-мия ден, а този за разваляне на облицован окоп и превоз на депо - от 69-тия до 168-мия ден, следователно участникът предвижда да започне и извърши полагането на новите отводнителни окопи преди да е развалил старите. За да приеме обратното, КЗК изтъква спецификацията, обема на СМР, както и че позиция 1116 включва освен разваляне на облицован окоп, превоз до депо и всички прилежащи към това дейности, свързани с депониране на отпадния материал, които не били отчетени от възложителя, независимо, че налагат отделяне на време за извършването им, а оттам - че последното не означава непременно, че участникът е предвидил да започне полагането на нови отводнителни окопи преди да е развалил старите. Прието е, че изводът в обратен смисъл е направен от комисията по чл. 103 ЗОП без да е изследвана последователността на предвидените от участника дейности в тяхната взаимна обвързаност. Но всички тези съображения не дават отговор на въпроса как приключването на дейността по доставка и монтаж на нови отводнителни окопи в 98-мия ден, се съвместява с развалянето на старите окопи, /които следва да бъдат заменени с нови/, до 168-ми ден включително. В заключение, във връзка с жалбата на ДЗЗД "Брилянт-Люник", КЗК приема, че това дружество е било неправилно отстранено от участие в процедурата по обособени позиции 1 и 2, а оттам - че издаденият от възложителя акт се явява незаконосъобразен в тази му част и следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново разглеждане на техническото му предложение по тези позиции, при съобразяване на изводите на КЗК. Наред с горното, в атакуваното решение, по отношение на другия жалбоподател пред КЗК - "Автомагистрали-Черно море" АД са направени следните констатации във връзка с оплакванията за неправилността на отстраняването му на две аналогични основания по ОП 1 и 2: Видно от протокол 2, съставен за работата на комисията, за да не бъде допуснато това дружество до етапа на оценяване на техническите предложения на участниците по двете горепосочени позиции са направени аналогични констатации, а именно: Представеното от участника предложение не се отнася до изпълнението на процесната поръчка поради установени в него съществени несъответствия с въведените от възложителя условия. В тази връзка, в съответствие с данните от техническото предложение на "Автомагистрали-Черно море" АД по двете позиции е прието, че в него са включени текстове, неотносими към утвърдената документация, като например изявленията: "по отношение на опазване на околната среда ще имаме всички изискуеми разрешителни/съгласувателни документи съгласно екологичното законодателство. Ще изпълним всички препоръки и изисквания от издадените по проекта екологични разрешителни и всички условия и мерки, които са указани в решения /становища по ОВОС/Е0/ОС"; "Ще изготвяме и представяме от името на Възложителя цялата необходима документация за провеждане на съгласувателни процедури или такива по ОВОС или Екологична оценка, при необходимост, свързано с реконструкции на инженерни мрежи на трети страни /при засягане на такива, които не са отразени в проекта и в подземния кадастър/; възникване на Непредвидими физически условия" и т.н. Доколкото в утвърдената документация и приложенията към нея, в това число Техническия проект по Приложение А за всяка от процесните обособени позиции липсват решения/становища по Оценка на въздействие върху околна среда/Екологична оценка, чиито препоръки, изисквания, условия и мерки участникът да следва да изпълнява, и не се изисква реконструкция на инженерни мрежи на трети страни, за които участникът да изготвя и представя от името на възложителя необходимата документация за провеждане на съгласувателни процедури или такива по ОВОС, или Екологична оценка, обоснован е направеният от помощния орган и възложителя извод, че предложението визира несъществуващи в документацията изисквания и документи, а оттам - че е изготвено без да са съобразени конкретните условия по поръчката, което налага отстраняването му на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Независимо от установеното по-горе КЗК приема за неправилно отстраняването на търговското дружество по посочения текст, по мотиви, че видно от приложената съгласувателна преписка периодът от изготвяне на техническия проект до започване на изпълнението на строителството е голям и предполага настъпването на промени в съществуващото състояние на пътя и заобикалящата го околна среда, а оттам - че горепосочените части от предложението на участника дефинират потенциални рискове от забавяне на инвестиционния и строителния процес, и отчитат настъпването на непредвидени обстоятелства при възлагания ремонт. Изтъкнато е, че участникът заявява, че ще предприеме горепосочените действия "при необходимост", с готовност да изпълни допълнителни действия на строителната площадка наред с включените в предмета на поръчката, при изрично съгласие на възложителя. В резултат е прието, че направеното техническо предложение надгражда обявените условия за изпълнение на дейностите, тъй като съобразява допълнителни изисквания с цел качествено изпълнение на поръчката, респективно - че неправилно това обстоятелство е изтълкувано от помощния орган като несъответствие. Прието е, че цитираните извадки от предложението сочат на примерно изброяване, целящо уточняване на актовете с нормативен характер, с които участникът ще съобразява дейността си, както и че възложителят не е конкретизирал в достатъчна степен кои изисквания на документацията не са съобразени от отстраненото дружество. На следващо място, помощният орган на възложителя констатира, че при разработването на линейния график на "Автомагистрали-Черно море" АД за изпълнение на дейността "Подаване на уведомително писмо от изпълнителя до възложителя за готовността за предаване на строежа и подписване на констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа, съгласно Наредба 3/31.07.2003 г., е посочен начален и краен ден 527-ми. Същевременно, за участъците и по двете обособени позиции 1 и 2, в съответствие с представения линеен график и при организация на необходимите технически, човешки ресурси и материали, е предвидено изпълнението на СМР по множество позиции от КСС /подробно описани в протокол 2/, и след този ден - включително до 540-тия ден. При тези данни, комисията, назначена от възложителя отчита, че срокът за изпълнение на СМР по договора започва да тече, считано от датата на съставяне и подписване на протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, и приключва с подаването на уведомително писмо от изпълнителя до възложителя за готовността му за предаване на строежа и подписване на констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа съгласно посочената Наредба 3, поради което е недопустимо извършването на СМР след този срок. Предвид това и обстоятелството, че участникът предвижда изпълнението на множество СМР след подаване на уведомителното писмо до възложителя за готовността за предаване на строежа, помощният орган приема, че участникът не е съобразил всички условия за подписване на констативен акт обр. 15, още повече, че е предвидил осъществяването му освен на 527-мия ден, и на 540-тия считано от подписването на протокол обр. 2а. В резултат е констатирано противоречие на предложението с изискванията на възложителя, включително относно линейния график и определените с него дати на подписване на акт обр. 15, с предварително обявените и нормативно установени условия, и "Автомагистрали-Черно море" АД е предложено за отстраняване от участие в процедурата по обособени позиции 1 и 2, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във връзка с раздел II, т. 2.9 от документацията за обществената поръчка. За да счете за неправилен този извод на оценителната комисия, КЗК изтъква, че по т. 8.2.1 от документацията, срокът за изпълнение на СМР по двете ОП е определен на 540 календарни дни, който в случая е съобразен предвид линейния график на дружеството, сочещ приключването на СМР в 539-ти ден след подписване на протокол 2а, т.е. на 540-тия ден. Прието е, че след като техническото предложение отговаря на изискването за максимален срок за изпълнението на обществената поръчка от 540 дни, то не е налице и горепосоченото основание за отстраняване, доколкото предвиждането на действия след подаване на уведомлението до консултанта само по себе си не установява изпълнение след този срок. При липсата на утвърден с документацията за участие образец на уведомлението, което трябва да се подаде при готовност за приемане на строежа, КЗК счита, че съдържанието му се определя от изпълнителя, който може да посочи краен срок за изпълнението на СМР при съобразяване на изискването по т. 8.2.1 от документацията - до 540 дни. Въз основа на изложените по-горе аргументи Комисията приема, че участникът е отстранен без основание от участие в процедурата по обособени позиции 1 и 2, а оттам - че при връщане на преписката на възложителя, техническото предложение на Автомагистрали-Черно море АС по тези позиции следва да бъде повторно разгледано при съблюдаване на мотивите в решението на КЗК. Направените по-горе изводи не отчитат изявленията, направени в подаденото от участника предложение, в отклонение от условията на процедурата, предвид данните от Техническите спецификации и приложените към тях документи, и безспорната липса сред тях на "решения/становища по ОВОС/ЕО/ОС", визирани от дружеството като налични към проекта /на страница, обозначена от него като 212 от 426 на приложеното към преписката, техническо предложение/. В този смисъл, предложението на участника е изготвено без да съобразени всички подробно описани по-горе, въведени от възложителя изисквания към техническите предложения на участниците, а оттам - необоснован е направеният от КЗК извод за липсата на фактическо основание за отстраняването на участника по обособени позиции 1 и 2, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Несъмнено, посочените по-горе, неверни отразявания в предложението му на документите, част от процесната документация, респективно - на изискванията, съобразявани от дружеството, като приложими към изпълнението на поръчката, не съставляват "надграждане", а още по-малко - се предпоставят от предварително съгласуване с възложителя, както погрешно приема КЗК в решението си. Независимо, че и само едно установено несъответствие на предложението с въведените за поръчката условия, е достатъчно да обоснове приложимостта на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, следва да се отбележи, че по техническото предложение на "Автомагистрали-Черно море" обосновано е констатирано несъответствие на представения линеен график с отразения в Предложението за изпълнение, момент на изпращане на уведомлението за готовност за предаване на строежа и подписване на акт обр. 15. В тази връзка следва да се отбележи, че видно от обжалвания акт, от КЗК не е обсъждано обстоятелството, че по позиция 502 /на страница, номерирана от участника като 267-ма от 426 от предложението/, подаването на уведомителното писмо е заявено от дружеството, като "събитие" с начален и краен ден - 527-ми, с посочване в колона "последователност и взаимовръзка" - "503 "НК" - 14 дни", при изрично направена по-долу забележка, че съкращението "НК" в посочената колона означава, че началото на работата по съответната позиция съвпада с края на тази, чийто номер на реда е изписан преди съкращението. В случая, предвид изписаната преди съкращението позиция 503 - "Съставяне и подписване на констативен акт обр. 15 за установяване на годносттта на приемане на строежа" с начален и краен ден 540-ти, краят на обсъжданата в протокол 2 от помощния орган на възложителя позиция 502, действително се явява посочен в предложението на участника едновременно като 527-ми и 540-ти ден, поради което и в противоречие с направения от КЗК извод, в него е налице констатираното от оценителната комисия несъответствие. Наред с горното КЗК не е взела предвид, че противно на твърденията на отстраненото дружество, текстовете на чл. 53 и чл. 54 от проектодоговора, част от документацията по поръчката, налагат да се приеме, че към момента, в който е налице "съществено завършване" на СМР по смисъла на чл. 53 /приключване на работите, позволяващо предаване на строежа с акт обр. 15/ и изпълнителят е изпълнил всички свои задължения по договора, той следва да уведоми възложителя и консултанта за готовността си да предаде строежа на възложителя. Последното задължение обаче реферира към момента на завършване на строежа по смисъла на чл. 176 ЗУТ, а не както твърди участникът - към този по чл. 175 от същия закон, на фактическо завършване на строежа, предхождащ изготвянето на екзекутивна документация. Аргумент в тази насока се съдържа и в легалната дефиниция за констативен акт за установяване на годността на строеж, по чл. 7, т. 15 от Наредба 3/31.07.2003 г., съгласно която, такъв акт се съставя с участието на посочените в разпоредбата лица, на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ и предполага установяване включително на изпълнение на изискванията по евентуално одобрената екзекутивна документация. Не намират основание и доводите на "Автомагистрали-Черно море" АД, че попълнени от него по аналогичен начин предложения, подадени в хода на други обществени поръчки, не са дали повод за отстраняването му от участие. Същите са ирелевантни за дължимата от съдебния състав преценка на законосъобразността на отстраняването му от настоящата възлагателна процедура. Видно от изложеното по-горе, КЗК най-общо приема за верни направените от помощния орган, фактически констатации, дали основание за отстраняването на подателите на жалбите пред нея. Независимо от това, в противоречие с условията на документацията /налагащи съобразяване на техническите предложения с всички приложени към нея документи и установените с тях и относимото законодателство, изисквания/ и данните по преписката относно съдържанието на техническите предложения на оспорващите в конкретно обсъдените им по-горе части и установените несъответствия с изискванията, въведени от възложителя, е направен необоснован и неправилен извод за незаконосъобразността на отстраняването им. Другояче казано, в противоречие с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, Комисията приема, че неправилно ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД са предложени за отстраняване по двете обособени позиции на процедурата. Противно на приетото от КЗК, съдържанието на техническите им оферти налага да се приеме, че те не отговарят на всички въведени от възложителя изисквания, поради наличието на несъответствия и противоречия със задължителни елементи от утвърдените технически спецификации и други изисквания, в т.ч. относно последователността на извършване на възлаганите дейности, а за второто от дружествата - и несъобразяване само с наличните към документацията документи. Констатираните конкретни несъответствия на техническите предложения на тези участници налагат да се приеме, че в действителност са били налице основанията за отстраняването им от процедурата по възлагане на процесните обособени позиции, както законосъобразно е приела комисията, назначена от възложителя, и последния - с атакуваното пред КЗК решение, с което на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП от участие по обособени позиции 1 и 2, са отстранени ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД. Следва да се подчертае и липсата на уреден от законодателя способ за отстраняване на установени несъответствия на технически предложения с въведени от възложителя изисквания. Предвид изложеното, неправилно е решението на КЗК в частта, с която е отменен акта на възложителя в частите, в които от процедурата са отстранени ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД по обособени позиции 1 и 2 със съответните последици. Това, наред с направените по-горе изводи за правилността на обективираните в обжалвания акт на Комисията мотиви, по които са приети за неоснователни всички останали оплаквания на тези дружества относно незаконосъобразността на акта на възложителя, в частта му по горепосочените позиции, налага да се приемат за недоказани твърденията им за допуснати от помощния орган на възложителя, нарушения при разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата. Поради това, решението на КЗК, с което са приети за основателни жалбите на ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД по съображения за неправилността на отстраняването им от процедурата по възлагане на двете процесни позиции, следва да бъде отменено. Твърдяните от горепосочените дружества нарушения не са допуснати, респективно - не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнители на процесната поръчка по обособени позиции 1 и 2, са определени ДЗЗД "Роуд Проджект" и съответно - ДЗЗД "Развитие 2018". Предвид изяснеността на спора от фактическа страна, след отмяната на атакуваното решение на КЗК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбите на ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД, подадени пред КЗК, срещу решение D26702950/31.08.2023 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка в частите му по обособени позиции 1 и 2. С оглед изхода от спора, основателно е искането на касатора - възложител в процедурата, за присъждането на направени по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение. Поради това, ДЗЗД "Брилянт-Люник" и "Автомагистрали-Черно море" АД следва да бъдат осъдени да заплатят на АПИ, направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски във връзка с жалбите им пред Комисията, установени по представените по делото доказателства в размер общо на 4 800лв, включващи направените по него разноски за държавна такса от 4 500лв и общо 300лв, определени от съда като размер на юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС. На свой ред, основателно е и искането на ДЗЗД "Развитие" 2018 за присъждане на направените по делото разноски, установени в размер на заплатената от това дружество държавна такса от 4 500лв за касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение