Решение № 1671 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2623/2010 г.

Решение № 1671 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2623/2010 г., VII о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Глава десета на Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Витоша ски" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, столична община, район "Средец", ул. "Любен Каравелов" № 4, представлявано от Костадин Илиев Костадинов в качеството му на изпълнителен директор и лично от Костадин Илиев Костадинов, гр. София, ЕГН .......... против Решение № 14 от 25.01.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация на РБългария, Четвърти специализиран постоянен заседателен състав, постановено по преписка № 117/2009 г. В жалбата се поддържат доводи за недопустимост и незаконосъобразност на решението. Недопустимостта според жалбоподателя следва от произнасянето на Комисията за защита от дискриминация по търговски спор, съществуващ между две групи лица, предоставящи туристически услуги. Процесуалното качество на "Сдружението на витошките ски и сноуборд училища" на лице, подало сигнала, въз основа на който е образувано производството, изключва участието му като страна и води до недопустимост. Твърдението в жалбата до комисията за наличие на "монопол" е въпрос от компетентността на Комисията за защита на конкуренцията. В производството не е установен нито един случай "засегнат" от цените на лифт картите да е физическо лице - ски учител, доколкото картите се заплащат от работодателите, което определя намесата на комисията като произнасяне по спор между търговци. Незаконосъобразно е определянето на ски-учителите като туристи при упражняване на тяхната професионална дейност. Неправилно предоставяната услуга от "Витоша ски" АД е квалифицирана като превоз на пътници. Неразривната връзка между услугата превоз на пътници и ползването на ски-пистите на територията на ПП"Витоша" определя предлаганата услуга като комплексна. За разлика от множество потребители на услугата, които я ползват, за да осъществяват професията си, ски-учителите според жалбоподателя, не само ползват услугата, за да осъществяват професията си, но за целта ползват стопанисваната от дружеството база. Поддръжката на съоръженията от тази база е за сметка на "Витоша ски" АД, което му дава и правото да определи за тези лица различна цена, за да предотврати неоснователното им обогатяване. Извършването на нарушението в резултат на решение на колективния орган прави недопустимо налагането на наказание на физическото лице, представляващо дружеството. Неправилно принудителната мярка, която обвързва Съвета на директорите, е адресирана до изпълнителния директор, който е малцинство в изпълнителния орган. В с. з. на 16.03.2010 г. жалбоподателят заявява и искане за прогласяване на нищожността на оспореното решение на Комисията за защита от дискриминация. Изложени са съображения за пълно тъждество между разпоредбите на чл. 3а от Закона за туризма, който забранява неравно третиране на търсещите и ползващи туристически услуги и Закона за защита от дискриминация. Предимството на Закона за туризма като специален закон изключва приложението на Закона за защита от дискриминация, което обуславя и твърдяната нищожност. Позовава се на практика на комисията и на Върховния административен съд. Ответната страна Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Заинтересованата страна "Сдружение "Витошки ски и сноуборд училища", чрез процесуален представител поддържа становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, преценявайки оспорения акт с оглед заявените основания и служебно, съобразно разпоредбата на чл. 168 от АПК, за да се произнесе, взе предвид: По допустимостта на постановеното от Комисията за защита от дискриминация решение. Съобразно уточнението, внесено по преписката от Сдружение на Витошките ски и сноуборд училища на 29.06.2009 г., ски учителите, спрямо които се твърди дискриминацията, са ръководителите на фирмите и организациите, членове на юридическото лице, както и наетите от тях за всеки сезон ски учители. Така определени спорните отношения, при които адресат на твърдяната дискриминация са физически лица, в голямата си част "заети лица" по смисъла на ал. 2, предл. последно на чл. 3 от ЗЗДискр., не могат да бъдат квалифицирани като отношения и съответно спор между търговци, предоставящи туристически услуги. Процесният спор е свързан с различните условия, при които "Витоша ски" АД предлага ползването на ски лифтовете от ски учителите и останалите възрастни туристи. Особеното качество на ски учителите на лица, които в професионалната си изява са ползуватели на ски лифтовете, наред с останалите потребители на тази услуга, определя приложимостта на Закона за защита от дискриминация. Независимо от променяната квалификация на акта, сложил началото на административното производство, обстоятелството, че ски учителите, спрямо които се претендира да е осъществена дискриминация са физическите лица - управители на фирмите, членове на сдружението, както и заети в тях лица, определя сдружението, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2, предл. последно от ЗЗДискр. като страна в производството, поради което възражението за участие на ненадлежна страна е неоснователно. По възраженията за нищожност на административния акт. Съдебният състав намира неоснователни доводите за нищожност на оспореното решение, поради пълно тъждество между нормите на чл. 3а от Закона за туризма и Закона за защита от дискриминация. Неприемливо е становището за отношение на Закона за защита от дискриминация към Закона за туризма като отношение на общ към специален закон. Всеки от двата закона урежда различна област на обществени отношения, посочени в текстовете на съответните начални разпоредби. С изменението на Закона за туризма ДВ бр. 94/2005 г., е създадена новата разпоредба на чл. 3а, която забранява неравно третиране на търсещите и ползващи туристически услуги в туристическите обекти по ал. 3 на чл. 3 от ЗТ. Тази специална, антидискриминационна норма цели особена защита на интересите на потребителите на туристически услуги, наред с разпоредбите на Закона за защита от дискриминация. Тя не изключва приложението на Закона за защита от дискриминация. По аргумент от чл. 11 от Закона за административните актове, за да е налице дерогация на нормите на ЗЗДискр., разпоредбата на чл. 3а от ЗТ трябва да предвижда отклонения, разрешения различни от предвиденото в нормите на Закона за защита от дискриминация. Сравнителното тълкуване на разпоредбите установява детайлизиране с чл. 3а от ЗТ, конкретизиране на хипотезите на дискриминация в областта на обществените отношения, регулирани от Закона за туризма. Нещо повече, самите разпоредби на чл. 3а от Закона за туризма препращат по отношение на съдържанието на признаците на дискриминация към чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация. Общата компетентност на Комисията за защита от дискриминация да установява нарушения както по Закона за защита от дискриминация, така и по други закони, уреждащи равенство в третирането, е изрично уредена с нормата на т. 1 на чл. 47 от Закона за защита от дискриминация. Нормата на чл. 40, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация й предоставя правомощието да осъществява контрол по прилагането и спазването както на Закона за защита от дискриминация, така и на други закони, уреждащи равенство в третирането. Съпоставени посочените разпоредби с приложното поле на закона, определено в чл. 1 и общата забрана за дискриминация, прогласена с чл. 6 от ЗДискр., действаща спрямо всички при упражняването и защитата на предвидените в Конституцията и законите на Република България права и свободи, налагат извод за предоставената с този закон и гарантирана цялостна, всеобхватна защита от дискриминация. Предвидената с чл. 3а от ЗТ забрана за дискриминация представлява допълнителна защита за лицата, спрямо които е осъществена дискриминация в областта на туристическите услуги, наред с тази, предвидена в Закона за защита от дискриминация. Реализирането на защитата по който и да е от двата закона и налагането на санкция преклудира възможността за провеждане на производство и налагане на повторно наказание, с оглед забраната на чл. 17 от Закона за административните нарушения и наказания. Решението на Комисията за защита от дискриминация е съобразено с материалния закон в частта, постановена спрямо "Витоша ски" АД. Производството пред Комисията за защита от дискриминация е образувано на основание жалба, квалифицирана впоследствие като сигнал от "Сдружение "Витошки ски и сноуборд училища", за осъществена от "Витоша ски" АД пряка дискриминация по признак обществено положение спрямо ски учителите, представляващи ръководителите на членуващите в сдружението юридически лица и заетите от тях за всеки сезон ски учители с определянето на различни по вид и цени лифт карти за сезон 2008 - 2009 г. за ползването на всички съоръжения в ски зона "Алеко", с изключение на лифт "Драгалевци". За ски учителите са определени само четири вида лифт карти от общо 14 вида за останалите потребители, при цени значително по - високи от тези на същите видове карти за възрастни туристи. Въз основа на събраните по преписката доказателства, при спазване на процесуалните изисквания към производството, Комисията за защита от дискриминация установява, че за различните категории туристи дружеството жалбоподател е определило различни цени за ползването на всички съоръжения в ски зона "Алеко", с изключение на лифт "Драгалевци". Като се позовава на т. 13 на § 1 от ДР ЗТ, която определя ползването на въжени линии като допълнителна туристическа услуга, комисията приема, че всички лица, ползващи услугата, включително ски учителите, имат качеството на туристи. При сравняването на видовете и цените на лифт картите за възрастни туристи и тези за ски учителите комисията установява, че за възрастни туристи са определени 13 вида лифт карти и билети, с различна валидност в дни, полудневна, билети за лифтове, два вида сезонни карти, докато за туристите, които са ски учители са определени само четири вида лифт карти. Липсата на полудневни лифт карти и билети за лифтове е определено от комисията като по-неблагоприятно третиране на туристите, които са ски учители. Дневната карта за ски учителя е 50 лв., чиято цена е по - висока и сформирана на база неограничен брой ползвания в рамките на работния ден на съоръженията. Останалите туристи могат да ползват услугата еднократно срещу билет, чиято стойност е в пъти по - ниска от цената на дневната карта, или да закупят полудневна карта, чиято цена е 26 лв., т. е. около 25 % по - евтина от дневната карта с цена от 35 лв. Тридневната и шестдневната карта за ски учители се предлагат на цени, които са формирани на база цената на еднодневната карта, умножена по броя на дните, без да се прилагат намаления, както при останалите туристи. Тридневната карта за ски учители е 150 лв., докато за останалите възрастни туристи е 95 лв. Шестдневната карта за ски учители е 300 лв., за останалите възрастни туристи е 147 лв. Констатациите за различията в цените и условията, наред с гласните доказателства, установяващи ползване на лифтовете от ски учителите, работещи с деца, не повече от един - два пъти дневно, обосновават извод за реално по- неблагоприятно третиране на ски учителите и презумира дискриминация при хипотезата на чл. 9 от ЗЗДискр., възлагаща на ответниците тежестта да докажат, че не са нарушили принципа на равно третиране, респ. че различието е разумно оправдано. Ответниците в административното производство основават възраженията си, че не са нарушили принципа на равно третиране на доводите, че, ползвайки лифтовете, ски учителите осъществяват дейност, от която реализират доходи; те ползват съоръженията и ски пистите по-интензивно и с по-голяма честота за разлика от туристите; при по -интензивното ползване на пистите и ски-зоната, те не участват в разходите за поддържането им. Комисията ги обсъжда и приема, че те не оправдават определените от дружеството по- високи цени на лифт картите. Ски учителите ползват същите услуги, които се предоставят на останалите туристи. Приемането на довода, че ски учителите добиват доходи от ползването на услугата и затова трябва да плащат по - високи цени за ползването на лифтовете, би означавало налагането на вид данък под скрита форма за доходите им, какъвто "Витоша ски" АД няма право да установява и събира. Цената на лифт картите е определена за време и не е обвързана с брой ползвания, поради което интензивността, с която ски учителите ползват лифтовете е приета за правно ирелевантна. По-интензивното ползване от страна на ски учителите е според комисията и недоказано с оглед на събраните свидетелски показания. За неоснователни са приети доводите за по-високите цени на лифт картите, обосновани с факта, че ски учителите ползват ски пистите, но не участват в поддръжката им по съображения, че заплатената цена на лифт картата е дължима за услугата по използване на лифтовете и влековете, не и за ски пистите, които са изключителна държавна собственост и са общодостъпни за всички туристи. Принципът на равно третиране изисква да не се заплаща цена както от останалите туристи, така и от ски учителите. Стопанската автономия на дружеството да определя цените на предлаганите от него услуги не може да бъде упражнявана в нарушение на действащото законодателство. Данните за себестойността на лифт картите опровергават и твърденията на "Витоша ски" АД, че изравняването на цената на лифт картите на ски учителите с тези на останалите възрастни туристи би означавало продажбата им под тяхната себестойност, напротив в решението е направена констатация, че изравняването на цените би довело до печалба за дружеството от около 10 лв. на дневна карта. Комисията за защита от дискриминация достига до крайните си изводи, че определянето на ограничени по вид лифт карти, предлагани на ски учителите, в сравнение с останалите туристи, потребители на услугата по § 1, т. 13 от ДР на Закона за туризма - ползване на въжени линии, липсата на билети, както и определянето на по-високи цени на дневните, тридневните, шестдневните и сезонните карти за ски учителите в сравнение с цените на същите карти за останалите възрастни туристи представлява пряка дискриминация по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗЗДискр. Ски учителите са по - неблагоприятно третирани в сравнение с останалите потребители - туристи на основата на общественото им положение, определено от упражняването на професията им при ползване на услугата. Установените от Комисията за защита от дискриминация факти на определени от "Витоша ски" АД различни цени и видове лифт карти спрямо ски учителите в сравнение с останалите възрастни туристи е безспорно по делото. Спорът е за правната квалификация на това различие, осъществява ли то състава на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация по признак обществено положение, с което се нарушава забраната, установена в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Независимо от даденото в т. 13 на § 1 от ЗР на ЗТ определение на ползването на въжени линии като допълнителна туристическа услуга, предвид конкретната цел, с която ски учителите са потребители на тази услуга, настоящият състав намира основателно възражението, че в процесните отношения те не следва да бъдат определяни като туристи. Тази неточност в квалификацията не се отразява съществено на крайните изводи при преценката за наличието на дискриминация. Определящ е фактът, че те са ползуватели на услугата - превоз по въжени линии, предоставяна от дружеството - жалбоподател, наред с всички други възрастни потребители, включително туристи. Тази услуга има самостоятелен характер, тя не е обвързана от ползването на ски-пистите на територията на ПП"Витоша", поради което е несъстоятелно твърдението на жалбоподателя за наличие на комплексна услуга, даваща му основание за определяне на различни цени. Не могат да бъдат възприети доводите в жалбата, че различните цени и видове лифт карти за ски учителите целят да компенсират неучастието им в поддръжката на съоръженията, които ползват, и която е изцяло за сметка на "Витоша ски" АД, да предотвратят неоснователното им обогатяване. Цената на лифт картата е формирана и се дължи за услугата по използване на лифтовете и влековете, която е самостоятелна и независима от ползването на ски пистите. Самите ски писти представляват изключителна държавна собственост и безвъзмездния достъп до тях е законово гарантиран. Забраната за дискриминация и последователното провеждане на принципа за равно третиране не допускат да се налага на ски учителите да заплащат цена за достъпа до ски пистите, която не се дължи от всички останали възрастни ползуватели, независимо от качеството им на туристи или други. Изложеното налага извод, че с определянето на 21.10.2208 г. на ограничени по вид и по-високи по цени лифт карти за ски учители в сравнение с останалите ползуватели "Витоша ски" АД е осъществило пряка дискриминация по отношение на ски учителите по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. по признак обществено положение, с което е нарушило забраната, установена в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. По жалбата на Костадин Илиев Костадинов, изпълнителен директор на "Витоша ски" АД. Противоречи на закона решението в частта, с която извършването на дискриминация при осъществяване на дейността на търговско дружество е приета като основание за приложение на разпоредбата на чл. 24, ал. 2 от ЗАНН за ангажиране на административнонаказателната отговорност на изпълнителния директор на дружеството. Предложението на изпълнителния директор не е елемент от фактическия състав на решението, чието изпълнение е довело до дискриминацията. Юридическият факт в конкретния случай е решението на колективния орган за определяне на цените на лифт картите, което може да ангажира само отговорността на дружеството. Наложеното на изпълнителния директор наказание по чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Неправилно, при постановяване на принудителните административни мерки на дружеството, Комисията възлага изпълнението на предписанието на изпълнителния директор. Адресат, както на мерките, така и на тяхното изпълнение е дружеството, като самостоятелен правен субект. Предвид изложените съображения, жалбата на "Витоша ски" АД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Следва да бъде уважена жалбата на Костадин Илиев Костадинов като оспореното решение бъде отменено в частта, с която му е наложена глоба в размер на 2000 лв. на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. във връзка с чл. 24, ал. 2 от ЗАНН. Водим от мотивите и на основание чл. 172, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, състав на седмо отделение