Решение № 10706 от 21.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7705/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация (ВиК) Сливен" ООД, ЕИК[ЕИК], седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Шести септември" 27, представлявано от управителя инж. С. Рашев, чрез адв. С. Рафаилов от АК Сливен, срещу решение 134 от 03.06.2021 г., постановено по адм. дело 88/2021 г. по описа на Административен съд (АС) Сливен, с което е отхвърлена жалбата против решение от 01.02.2021 г. на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда".

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за незаконосъобразност на наложената финансова корекция. Мотивира становище, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорва изводът за наличие на незаконосъобразен критерий за подбор, свързан с изискването за придобита професионална квалификация на техническите експерти, ангажирани с изпълнението на поръчката. Счита, че не е налице соченият в акта ограничителен ефект по отношение на чуждестранните лица. Акцентира на формулировката в документацията за участие, съгласно която изпълнението на изискването следва да се установи към датата на сключване на договора с избрания изпълнител, а не към момента на подаване на офертите.

Доводите за неправилност на съдебното решение в частта на второто констатирано от органа нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) са обосновани с твърдение за неизпълнение на процесуалните задължения на съда съгласно чл. 12 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК. Сочат се за нарушени принципите на служебното и диспозитивно начало. Твърди се, че АС - Сливен е въвел и обсъдил различни от посочените в акта фактически основания. Касаторът възразява срещу правната квалификация на установените нередности, т.к. счита, че фактите по делото не се субсумират в хипотезиса на т. 10, б. "б" и т. 11, б. "б" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). По подробно изложените в касационната жалба доводи, поддържани и в писмено становище от процесуалния представител адв. Рафаилов, моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Претендира разноски.

Ответникът главният директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), в о.с.з., чрез юрк. П. Станков, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "ВиК Сливен" ООД срещу решение от 01.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, с което за констатирани нарушения на правилата на ЗОП, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор 13 от 07.12.2020 г. с изпълнител "СС НАДЗОР" ДЗЗД на стойност 505 605 без ДДС.

За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че "ВиК - Сливен" ООД е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г., сключен в процедура BG16M10P002- 1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 "Води" по ОПОС, за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-1.016-0008 "Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, дружеството получател на безвъзмездна финансова помощ,е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи - мрежи и съоръжения, включително мерки за ефективност на водна система/Агломерация Нова Загора".

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Констатирано е, че в одобрената документация за участие, както и в публикуваното обявление за поръчката, е заложено изискване кандидатите да разполагат с екип от дългосрочни ключови експерти, сред които: Ръководител надзорен екип (Резидент инженер); Заместник Резидент инженер; Инженер ВиК мрежи; Инженер по качество и съответствие на материалите; Инженер Геодезия; Инженер Конструкции; Инженер Пътно строителство. За всеки от посочените експерти възложителят е поставил изискване за специфичен опит, както и придобито образование и професионална квалификация. Последната е съобразно конкретната позиция, като е предвидена алтернативно на изискуемата тази, призната по реда на ЗППК.

Според проверяващите така въведеното изискване има ограничителен ефект, т.к. не позволява на участниците да декларират ангажираност на чуждестранни лица, които към датата на подаване на офертата биха могли да докажат изискващата се професионална квалификация с документ, издаден съгласно националното им законодателство, а едва при спечелване на поръчката и към датата на сключване на договора да представят документ за призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Прието е, че възложителят е въвел ограничително и дискриминационно изискване, което има разубеждаващ ефект и води до ограничаване на конкуренцията в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Посочено е, че по начинът, по който е формулирано условието налага чуждестранните лица още с подаване на ЕЕДОП да преминат съответната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК и същата е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Отчетено е, че към този момент участниците нямат гаранция, че ще бъдат избрани за изпълнители.

1. Нарушение на чл. 70, ал. 7, чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 2, ал. 1 ЗОП, свързано с условията за допустимост на техническо предложение в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, както и показател за оценка на подадените оферти, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Съпоставяйки изискванията на възложителя, формулирани като условия за допустимост на техническото предложение (т. 1 т. 6 към Методиката за оценка), проверяващите са счели, че е налице припокриване на елементи от т. 1 и т. 2, което възпрепятства разграничаване на същите в рамките на условията за допустимост и създава неяснота сред потенциалните участници, как следва да изготвят своите предложения, за да отговарят на минимално изискуемото съдържание. В т. 1 е поставено изискване към участниците "да формулират дейностите, съставляващи всички задачи от предмета на поръчката (да дефрагментират задачите на отделни дейности), при отчитане спецификата на конкретните строежи. Формулираните дейности, съставляващи отделните задачи, трябвало да осигуряват цялостното изпълнение на поръчката в съответствие, с нормативните изисквания, изискванията на ОПОС, изискванията на възложителя, съдържащи се в техническото задание и останалите части на документацията за обществената поръчка, и да осигурява постигане на заложените цели и очакваните ефекти от изпълнението на поръчката на възложителя". В условията по т. 2 е изискано да се опишат "начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката", като допълнително е изискано да се посочи и "организацията на работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение". Прието е, че така заложените условия възпрепятстват извършването на обективен подбор на офертите, т.к. създава предпоставки за субективизъм и различно интерпретиране от страна на помощния орган.

Констатирано е също, че в т. 3 от изискванията за допустимост е поставено условие да се направи "предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси на изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности", "да се опишат ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка от задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, като квалификация, численост и конкретно разпределение на задълженията". Отново е констатирано припокриване с изискванията по т. 2, съгласно които: "Следва да бъдат описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите й съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, и организацията на работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение. Начинът на изпълнение на всяка задача и дейност трябвало да включва действия на персонала на участника за извършване на съответната дейност, документиране и отчитане на изпълнението, и анализ на резултатите от извършването на съответната задача и дейност". Прието е, че организацията на работа на експертния екип, както и действията на персонала за извършване на съответната дейност, документиране и отчитане на изпълнението, изцяло съответстват на условието по т. 3 за описание на човешките ресурси, необходими за изпълнението на всяка от задачите, включени в предмета на поръчката, като квалификация, численост и конкретно разпределение на задълженията.

При анализ на поставените условия за получаване на съответния брой точки по надграждащата скала в показателя за оценка "Предложение за изпълнение на поръчката", съпоставени с предвидените минимални изисквания за допустимост, е констатирано, че едни и същи условия се съдържат в двете точки, което създава неяснота сред потенциалните участници как да изготвят своите оферти, за да получат съответния брой точки. В показателя за оценка по отношение на условията за надграждане във всяка една от разписаните точки е посочено, че изискуемите елементи, които следва да разгледа участника за получаване на определен брой точки, следва да бъдат съобразени със спазване на сроковете й изискванията за изпълнение на проекта съобразно условията на ОПОС. От друга страна за всяка една от 6-те точки, разписани като условия за допустимост е посочено, че предложението на участника, трябва да осигурява цялостното изпълнение на поръчката в съответствие с нормативните изисквания, изискванията на ОПОС и на възложителя, съдържащи се в техническото задание и останалите части на документацията за обществената поръчка. По този начин не ставало ясно, ако участник предложи оферта, чийто разписани предимства съгласно надграждащата скала не са съобразени със спазване на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта съобразно условията на ОПОС, дали той следва да бъде отстранен от участие, защото не е спазил изискванията на техническата спецификация на възложителя и документацията за участие, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство.

Подобни несъответствия са констатирани и в съдържанието на второто надграждащо обстоятелство по описване действията на персонала и тяхната последователност, като в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП възложителят е оценявал пълнотата и начинът на представяне на информацията.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите в сигнала за нередност, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби чл. 59, ал. 2, чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и е квалифицирал нарушенията като нередности по т. 10, б. "б" и т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е анализирал относимите разпоредби от ЗОП, касаещи възможността за определяне на критерии за подбор към участниците, отнасящи се до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, включително условието по чл. 60, ал. 1 с.з., отнасящо се към чуждестранните лица. Съобразил е предметът на проведената поръчка осъществяване на строителен контрол по чл. 167 и чл. 168 ЗУТ, като е отчел, че съгласно чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на ЗКАИИП. Предвид заложените в обявлението условия за кандидатстване и формулираните към участниците критерии за подбор, решаващият съд е потвърдил извода на УО за установеност на соченото в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Посочил е, че съгласно предвижданията в документацията, наличието на призната професионална квалификация по реда на ЗППК е въведено като изискване към момента на подаване на офертата, а не съгласно чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП към датата на сключване на договора за обществена поръчка. Преценил е, че липсата на предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен, удостоверяващ изискуемата квалификация документ, издаден от орган в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочил е, че залагането на спорното изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. В заключение е потвърден изводът за наличие на нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

АС Сливен е възприел заключението за установеност и на второто нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Същите са изведени от съпоставянето на условията за допустимост на техническото предложение и предвидените в методиката надграждащи обстоятелства, като отново е прието наличие на припокриване - едни и същи изисквания за изготвяне на предложението са посочени както в условията за неговата допустимост, така и в надграждащите условия. Съдът е споделил извода на административния орган, че предложеният начин на оценяване е неправилен, тъй като не позволява прозрачно и конкурентно класиране на офертите и предполага обоснован субективизъм от страна на помощния орган на възложителя. Констатирал е, че е налице неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците, за да получат максимален брой точки. Съответно неясно е по какъв обективен критерий оценителната комисията ще извърши оценка на надграждането на офертата, респ. кои допълнителни обстоятелства ще доведат до по-високо оценяване.