Решение № 4220 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9660/2019 г.

Решение № 4220 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9660/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу Решение № 3977/12.06.2019 г., на Административен съд София-град постановено по адм. дело № 1326/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на община Кюстендил срещу Решение № РД-02-14-30/11.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ-Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) за трансгранично сътрудничество (ТГС) България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. Касационният жалбоподател счита решението в обжалваната част за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за липса на допуснати нередности, поради което няма основание за определяне на финансова корекция. Твърди се, че при този вид процедура "single tender" са неприложими нормите касаещи реквизитите на тръжната документация, не е налице реална конкуренция и класиране на участници и липсата на предварително обявени критерии за възлагане не води до изкривяване на резултатите от процедурата и до накърняване на права и законни интереси на други реални или потенциални участници. Сочи се също така, че при издаване на административния акт УО не е посочил нарушените норми в редакцията им към датата на издаване на обжалваното решение, тъй като Регламент /ЕС, ЕВРОАТОМ/ № 966/2012 г. на ЕП и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и Делегиран регламент /ЕС/ № 1268/2012 г. на ЕК относно правилата за прилагането му са отменени, като по този начин се засяга правото на защита на бенефициера. Моли съда да отмени решението на АССГ и да отмени обжалваното решение на УО. Ответникът – Главен директор на ГД "УТС" в МРРБ и ръководител на УО на Програма "Интеррег" – ИПП за ТГС "България – Бивша Югославска република Македония" счита жалбата за неоснователна. В писмен отговор излага конкретни доводи в тази насока. Моли съда да отхвърли жалбата и се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-14-30/11.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ - ИПП за ТГС България - Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция на община Кюстендил в размер на 5 % или 132. 50 евро от стойността на отчетените допустими разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор с предмет: "Строителен надзор", сключен с ЕТ "П. Николова - ПС". По делото е установено от фактическа страна, че община Кюстендил и Управляващия орган по Програмата ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. са сключили договор № РД-02-29-211/17.10.2016 г. за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II с предмет "Увеличаване на туристическия потенциал на общините Кюстендил и Конче – устойчиво общо бъдеще". На 28.03.2017 г. от бенефициера община Кюстендил е сключен договор с ЕТ "П. Николова - ПС" с предмет: "Строителен надзор" на стойност 2 650 евро. Изпълнителят е определен в опростена процедура за възлагане на услуга въз основа на единична оферта. В обстоятелствената част на административния акт е установено, че в тръжната документация не са посочени показатели за оценка със съответните им тежести при определяне на комплексната оценка. Показатели с максимални стойности са отразени в листа за оценка, като няма данни същият да е бил изпращан на участника, ведно с поканата за участие. В допълнение, листът за оценка съдържа единствено показатели за оценка на техническата оферта, но не предвижда оценка на финансовата оферта, нито съотношение (тежест) между техническа и финансова оценка. В решението е посочено, че по силата на приложимата към момента на провеждане на процедурата редакция на чл. 105, т. 2 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 г. /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929) в документацията за обществена поръчка възложителят е длъжен да определи критериите за възлагане, а съгласно чл. 138, т. 3, бук. "б" от Делегиран регламент /ЕС/ № 1268/2012 /отм./ тръжните спецификации съдържат критерии за възлагане и относителната им тежест. По силата на чл. 149, т. 2 от същия регламент възлагащия орган посочва в документацията за обществена поръчка относителната тежест, която придава на всеки от критериите, избрани за определяне на икономически най-изгодната оферта, освен когато се използва метода на най-ниската цена. Прието е обаче че това допуснато нарушение от община Кюстендил няма финансово отражение, тъй като не води до нарушаване на основните принципи при възлагане на обществените поръчки. Административният орган е установил също така, че възложителят не само е пропуснал да оповести критериите за възлагане, но е допуснал смесване на критериите за подбор с критерии за възлагане в частта относно показателите за тримата ключови експерта, с което е допуснал нарушение на чл. 110, т. 4, изр. 3 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929), съгласно която възлагащият орган възлага договора въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по един от следните три метода за възлагане: най-ниска цена, най-ниски разходи или най-добро съотношение между цена и качество. В конкретния случай критерият е най-добро съотношение между цена и качество, като се включват критерии за качество, свързани с предмета на договора. Прието е, че поръчките се възлагат въз основа на критерии за възлагане, приложими за съдържанието на офертите, а не за тяхната допустимост (изискванията за ключовите експерти са такива за подбор, доколкото чрез тях се цели да се установи дали участникът може да изпълни поръчката, а не как ще я изпълни). В резултат на допуснатото смесване на критериите липсва прозрачност защо и на какъв етап от оценката комисията е преценила офертата като съответстваща с изискванията на възложителя, въпреки че в действителност същата не отговаря на тези изисквания. Прието е, че нарушението е нередност по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Прието е че е нарушена и нормата на чл. 110, т. 1, бук. "в" от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929), която гласи, че договорите се възлагат при условие, че възложителя е проверил изпълнението на условието кандидатът да отговаря на критериите за подбор, посочени в документацията за обществената поръчка. Посочено е, че липсва яснота и прозрачност защо и на какъв етап от оценката комисията е преценила офертата като съответстваща с изискванията на възложителя, предвид обстоятелството, че същата не отговаря на тези изисквания. В представената автобиография на ключов експерт геодезист А. Д. е посочено, че е завършил висше образование по специалност "Промишлено и гражданска строителство", докато възложителят е изискал висше образование в сферата на геодезията или минното изследване. Противоречието не е отразено от оценителите, като в нарушение на чл. 110, т. 1 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929) и чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 възложителят е сключил договор с участник, чиято оферта не отговаря на предварително заложените изисквания. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С административния акт е определена финансова корекция на община Кюстендил в размер на 5 % или 132. 50 евро от допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ по договор с предмет: "Строителен надзор", сключен с ЕТ "П. Николова - ПС". При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е възприел изцяло изводите на административния орган по фактите и правото. Не е констатирал основания за отмяна на акта и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Правилно АССГ е посочил, че обжалвания административен акт е издаден от компетентно лице, в кръга на правомощията му и при издаване на акта не са допуснати съществени административнопроцесуални нарушения. Правилни са изводите на съда, че оспорения акт е издаден в синхрон с материалноправните норми. Предметът и общата рамка за изпълнение на помощта по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) са определени в Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) и в Регламент за изпълнение (ЕС) № 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 г. относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на ИПП II. Съгласно чл. 45, пар. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 г. по отношение на възлагането на договори за услуги, доставки и дейности от страна на бенефициерите процедурите за възлагане на поръчки следват разпоредбите на втора част, дял IV, глава 3 от Регламент (ЕС, Евроатом) № 966/2012 и втора част, дял II, глава 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012. В конкретния случай УО е посочил следните две нарушения от страна на бенефициера община Кюстендил във връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: 1. чл. 110, т. 4, изр. 3 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929) и 2. чл. 110, т. 1, бук. "в" Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929). ПО ОТНОШЕНИЕ НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА – СМЕСВАНЕ НА КРИТЕРИИТЕ ЗА ПОДБОР С ПОКАЗАТЕЛИТЕ ЗА ОЦЕНКА В ЧАСТТА ОТНОСНО ПОКАЗАТЕЛИТЕ ЗА ТРИМАТА КЛЮЧОВИ ЕКСПЕРТА: Нарушението според УО следва да се подведе под нормата на чл. 110, т. 4, изр. 3 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929). Нормата гласи, че възлагащият орган възлага договора въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по един от следните три метода за възлагане: най-ниска цена, най-ниски разходи или най-добро съотношение между цена и качество. В конкретния случай възложителя е използвал метода най-добро съотношение между цена и качество т. е. при този метод следва да се включат критерии за качество, които да са във връзка с предмета на договора. Видно от приложената по делото документация за участие, бенефициера е заложил изискване за ключови експерти: 1. Ключов експерт "ръководител на екип", с квалификация – диплома от университет по част "Конструктивна/Архитектура" или еквивалент; 2. Ключов експерт "инженер пътно строителство", с квалификация – диплома от университет по част "Транспортно строителство/Пътно строителство" или еквивалент и 3. Ключов експерт "инженер част геодезия", с квалификация – диплома от университет по част "Геодезия/Минно проучване и геодезия" или еквивалент. Установява се, че в Инструкциите към участниците не са посочени показатели за оценка, но в листа за оценка са заложени показатели за оценка – ключов експерт 1 "ръководител на екип" 20 т.; ключов експерт 2 "инженер пътно строителство" 15 т. и ключов експерт 3 "инженер част геодезия" 15 т. С оглед посочената по-горе норма следва възложителят да възложи поръчката като вземе в предвид съотношението цена и качество, като това се извърши въз основа на критериите за възлагане, приложими към съдържанието на офертите. Тези критерии за възлагане са приложими само към съдържанието на офертата, не и към нейната допустимост т. е. следвало е първоначално възложителя да прецени дали лицето с което ще сключи договор отговаря на заложените критерии за да го допусне до участие и да сключи с него договор при извършване на преценка, че съдържанието на офертата отговаря на заложените критерии за това. В конкретния случай бенефициера е извършил смесване на критериите за подбор с тези за възлагане, като в документацията за участие не е предвидил критерии свързани със съдържанието на офертата, а такива свързани с изисквания към експерти, което по своята същност е изискване за подбор и целят да се установи дали участникът е в състояние да изпълни поръчката. Нарушението на чл. 110, т. 4, изр. 3 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929) се състои именно в смесване от страна на бенефициера на критериите за подбор с тези за възлагане, като по този начин не е ясно дали лицето с което се сключва договорът качествено ще го изпълни. Правилно и в съответствие с материалноправните норми е прието от АССГ, че община Кюстендил е нарушила нормата на чл. 110, т. 4, изр. 3 и чл. 110, т. 1, бук. "в" Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929). Правилно както съдът, така и УО са подвели нарушението като нередност по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. В т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата преди изменението и в ДВ бр. 67/23.08.2019 г., е посочено като нарушение оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка т. е. законодателят е имал в предвид, че по време на оценяването на кандидатите/участниците критериите за подбор са използвани като показатели за оценка, а е следвало като такива да се използват критерии за възлагане. ПО ОТНОШЕНИЕ ЛИПСАТА НА ПРОЗРАЧНОСТ И/ИЛИ РАВНО ТРЕТИРАНЕ ПО ВРЕМЕ НА ОЦЕНЯВАНЕТО: Нарушението от страна на УО е подведено под текста на чл. 110, т. 1, бук. "в" от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929). По силата на посочената разпоредба договорите се възлагат въз основа на критерии за възлагане, при условие че възлагащият орган е проверил изпълнението на условието кандидатът или оферентът да отговарят на критериите за подбор, посочени в документацията за обществената поръчка, и няма конфликтни интереси, които могат да повлияят неблагоприятно върху изпълнението на договора. Безспорно се установява, че в документация за участие, бенефициера е заложил изискване ключовия експерт "инженер част "Геодезия" да представи доказателства за наличие на диплома от университет по част "Геодезия/Минно проучване и геодезия" или еквивалент, като ключовия експерт геодезист А. Д. е със специалност "Промишлено и гражданско строителство" т. е. налице е нарушение на посочената норма тъй като участникът с който е сключен договор не отговаря на критериите за подбор свързани с ключовия експерт. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че представянето на документ доказващ изпълнение на критериите за подбор по отношение на този ключов експерт по-късно, след вземане на решение от помощния орган на бенефициера, не санира порока. Допуснатия участник е следвало да представи съответните доказателства при подаване на своята оферта, за да има възможност или бенефициера или помощният му орган да извърши преценка на документите с оглед допустимостта на офертата или с оглед нейната законосъобразност при възлагането. Допусната е оферта която не отговаря на изискванията залегнали в тръжната документация, като по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 110, т. 1, бук. "в" от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929), която е императивна и задължава да се възложи изпълнението на договор от страна на бенефициера към оферента само след като възложителя извърши проверка дали са изпълнени посочените в нормата три условия вкл. и дали кандидатът отговаря на заложените критерии за подбор. При неотговаряне възложителят е трябвало да го отстрани от участие респек. да не сключва договор с него, предвид и нормата на чл. 276, т. 1 от Делегиран регламент /ЕС/ № 1268/2012 г. /отм./, която задължава да бъдат оценени и да се класират от страна на помощния орган само на оферти които изпълняват изискванията на възложителя. Правилно АССГ е приел, че като е сключил договор с ЕТ "Павлинка Николова-ПС" община Кюстендил е нарушила посочената норма на чл. 110, т. 1, бук. "в" от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929), което нарушение правилно е подведено като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата за регистриране на нередности. Посочената нередност е свързана с липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването и се изразява в това, че одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките е неясна и непрозрачна – на какъв етап от оценката помощният орган на бенефициера е извършил преценка за съответствие на офертата на участника със заложените от възложителя изисквания. Неоснователен е довода на касатора, че към офертата са били представени всички изискуеми се документи, които установяват съответствието и с поставените от възложителя изисквания вкл. и относно притежаваната от ключовите експерти специалност и по този начин не е налице нарушение на посочената по-горе норма от правото на Съюза, тъй като документ относно образованието на ключов експерт 3 представен към офертата не е отговарял на заложеното от възложителя изискване. Това именно несъобразяване от страна на помощния орган е довело до незаконосъобразно сключване на договор с оферента, който не е отговарял на заложените изисквания от страна на възложителя. Правилно първоинстанционния съд е приел, че нарушенията на посочените по-горе текстове от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929) представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., съгласно който текст "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Правилно е прието от съда, че нарушението на посочените разпоредби от правото на Съюза – смесването на критериите за подбор и критериите за възлагане и сключването на договор с участник, чиято оферта не отговаря на заложените от възложителя критерии, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като води до изкривяване на резултатите от проведената процедура. Константна е практиката на ВАС, че липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза при наличие на установено нарушение на правото на Съюза или на националното право. Неоснователен е довода на касатора, че в конкретния случай не са налице втория и третия елемент от определението за нередност – действие което да води до нарушение на правото на ЕС, както и това нарушение да има финансово отражение в общия бюджет. Както се посочи по-горе в съдебното решение бенефициера е извършил нарушение на правото на ЕС – нормите на чл. 110, т. 4, изр. 3 и чл. 110, т. 1, бук. "в" от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 966/2012 /отм./ (изменен с чл. 1, т. 11 от Регламент /ЕС, Евроатом/ № 2015/1929) и тези нарушения водят до потенциалната възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Спазено е изискването при повече нарушения да не се кумулират финансовите корекции, а да се определи размера на финансова корекция по договора за най-сериозното нарушение. В случая за всяко от нарушенията е определен минималния размер финансова корекция от 5 % и общо по договора е определена 5 % финансова корекция. Предвид изложените съображение административният акт е законосъобразно постановен. Като е достигнал до същия извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно направеното искане, в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съдът определя на 100 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение