Решение № 1440 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12523/2020 г.

Решение № 1440 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12523/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на министъра на външните работи /упълномощен възложител със заповед № 95-00-390 от 21.09.2017 г. е М. Генова - Директор на дирекция "УСМТС" в МВР/, подадена чрез упълномощен юрисконсулт А. Божикова, против решение № 879 от 29.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-647/2020 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Костова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК – неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател при постановяване на оспореното решение КЗК погрешно е приела, че не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, считайки, че процесният акт на възложителя не е мотивиран, понеже същият не е обосновал наличието на минимално необходим елемент, а именно: констатиране на нарушение при откриване и провеждане на процедурата. Касаторът оспорва извода на Комисията, че липсват достатъчно данни, които да обосновават необходимостта от прекратяване на процедурата. Развива тезата, че цитираната нормативна разпоредба има диспозитивен характер и възложителят по своя преценка може да реши дали да прекрати или не възлагателната процедура. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, като постановено в нарушение на материалния закон и моли за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Алком-тех" ЕАД, гр. София, с ЕИК: [ЕИК], с изпълнителен директор Е. Караманов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. А. Николовска, която с писмена молба от 22.01.2021 г. пледира за отхвърляне на касационната жалба и потвърждаване обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено. Заявява искане за присъждане на разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно е прието, че в случая не са налице предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, на което правно основание е била прекратена процедурата, тъй като приложението на тази разпоредба се активира при кумулативното наличие на две предпоставки, както следва: да е констатирано нарушение при откриването и провеждането на процедурата и същевременно, установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. Според участващия по делото прокурор в случая анализът на съвкупния по делото доказателствен материал налага идентичен на изведения от страна на специализирания административен орган извод, че касаторът не е изложил ясни, пълни и конкретни мотиви, с които да обоснове наличието на първия посочен като необходим елемент с оглед осъществяване фактическия състав за прекратяване на процедурата на горното основание. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА – подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 879 от 29.10.2020 г. е отменено решение № 37-00-43 от 27.08.2020 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в Министерство на външните работи за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и изграждане на автоматични телефонни централи в някои от дипломатическите и консулски представителства на Република България през 2020 – 2021"; преписката е върната на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в Министерство на външните работи за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в това решение; оставено е без уважение искането на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в Министерство на външните работи за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 217, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 АПК и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изразяващи се в това, че решение № 37-00-43 от 27.08.2020 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в МВР не е надлежно мотивирано, а в него са изложени най- общо формулирани съображения. С оглед на това органът по преразглеждането е преценил, че в случая не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата по реда на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, защото възложителят не е обосновал наличието на първия минимално необходим елемент от фактическия състав на визираното законово основание за прекратяване на възлагателната процедура, а именно, че е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата. Комисията е установила, че в оспорения акт не се съдържат достатъчно данни, които да обосноват необходимостта от прекратяване на процедурата. От тук е изведено заключение, че решение № 37-00-43 от 27.08.2020 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в МВР е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. КЗК е счела, че доколкото от страна на възложителя не е дефинирано конкретно нарушение, няма как да се изследва и наличието на втория задължителен елемент по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП - дали установеното нарушение може да бъде отстранено или не, без да се променят условията, при които е открита процедурата. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № D50516 от 09.06.2020 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, монтаж и изграждане на автоматични телефонни централи в някои от дипломатическите и консулски представителства на Република България през 2020 – 2021". Срещу това решение е подадена жалба в Комисията от "Контракс" АД и е образувана административна преписка № КЗК-445/10.07.2020 г. В писмено становище по тази жалба възложителят е изложил съображения за законосъобразност на оспореното решение. С последващ акт, преди произнасяне от КЗК по съществото на спора, възложителят е постановил процесното решение № 37-00-43 от 27.08.2020 г. на директора на дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в Министерство на външните работи, с което обществената поръчка е прекратена. В горепосоченото решение възложителят се е позовал на Писмо № 33-00-176/27.08.2020 г. на директора на звеното заявител на обществената поръчка – дирекция "Сигурност на дейността на информацията" при МВР и е прекратил обществената поръчка с предмет "Доставка, монтаж и изграждане на автоматични телефонни централи в някои от дипломатическите и консулски представителства на Република България през 2020 – 2021", на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5, предложение първо ЗОП. Като мотиви за прекратяването е посочено следното: "Установени са нарушения при откриването на поръчката, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена обществената поръчка, а именно: Във връзка със жалба № ВХР-1155/06.07.2020 г. на "Контракс" АД срещу Решение № D 50516 от 09.06.2020 г. на упълномощения възложител, М. Генова, за откриване на процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и изграждане на автоматични телефонни централи в някои от дипломатическите и консулски представителства на Република България през 2020 – 2021" по която Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е образувала административна преписка № КЗК-445/10.07.2020 г., Дирекция "Сигурност на дейността на информацията" при Министерството на външните работи, която е звено заявител на обществената поръчка е извършила допълнителни пазарни проучвания относно предлаганите автоматични телефонни централи и цифрови крайни устройства. Констатирана е допусната техническа грешка при изготвянето на визията на цифровите крайни устройства, и по конкретно при техническите изисквания към крайните устройства, посочени в техническата спецификация към документацията. Горепосоченото, представлява нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП и води до нарушение при откриването на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които обществената поръчка е обявена. " В представеното Писмо с № 33-00-176/27.08.2020 г. от директора на Дирекция "Сигурност на дейността на информацията" при МВР, са изложени същите аргументи, като е предложено прекратяване на възлагателната процедура и стартиране на нова процедура, след изготвяне на ново техническо задание. От тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът споделя становището на Комисията, че по силата на цитираната норма на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Ето защо, за да се приложи горепосоченият нормативен текст следва да е установено кумулативното наличие на двете предпоставки, а именно: 1/. Да е констатирано нарушение при откриването и провеждането на процедурата, тоест да е налице отклонение от установено правило, изискване или дължимо поведение; 2/. Установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка. Безспорно при отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на посоченото основание - чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Правилно е преценено, че в настоящия случай не е спорно обстоятелството, че в обжалваното решение № 37-00-43 от 27.08.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в МВР са посочени мотиви, касаещи наличието на твърдяно нарушение, посочени по-горе, които обаче са относими към конкретния случай само в часта, в която е отразено следното: "Констатирана е допусната техническа грешка при изготвянето на визията на цифровите крайни устройства, и по конкретно при техническите изисквания към крайните устройства, посочени в техническата спецификация към документацията". Както правилно е счетено от страна на КЗК, така изложените мотиви са бланкетни и най- общо формулирани и от тях не може да се установи в какво точно се състои техническата грешка и за кои технически изисквания се отнася тази грешка. Съдът констатира, че от приложената към делото административна преписка е видно, че в нея се съдържа обемна Техническа спецификация /на л. 134 - л. 141 от папка № 1/, в която са обективирани техническите изисквания към офертите на участниците, но от тях не е видно в кое изискване конкретно е допусната техническа грешка. Следва да се има предвид и факта, че в раздел I, т. 2 от визираната Техническа спецификация са посочени множество различни крайни устройства: цифрови крайни устройства /терминали/, среден клас - 3 броя; цифрови крайни устройства /терминали/, висок клас - 13 броя; разширителен модул с минимум 10 програмируеми бутона - 5 броя; разширителен модул с минимум 40 програмируеми бутона - 5 броя. При установено наличие на няколко различни видове и количества "крайни устройства" не може да се предполага за кое от тях в същност възложителят е счел, че е допусната твърдяната техническа грешка. Съдът счита, че изискването за наличие на конкретни и относими мотиви при прекратяване на възлагателната процедура е от определящо значение за законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, защото при липса на такива мотиви, КЗК и съдът са възпрепятствани при упражняването на контрола по законосъобразност, както и жалбоподателят е лишен от правната възможност да организира ефективно защитата си срещу оспорения от него акт. Неоснователна е тезата на касационния жалбоподател, че при прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП преценката е изцяло на възложителя и е по целесъобразност, тъй като визираното правно основание не е изключено от съдебен контрол, поради което при обжалване Комисията и Върховният административен съд следва да са наясно с конкретното нарушение, установено от страна на възложителя, за да са в състояние да преценят дали то не може да се отстрани, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. В случая е от значение и обстоятелството, че само седмица преди да издаде атакуваното прекратително решение, възложителят е представил в КЗК писмено становище, съдържащо подробни аргументи, обосноваващи липса на нарушения и за законосъобразно откриване на процесната възлагателна процедура по реда на ЗОП. С оглед на това съдът намира, че с обжалвания акт на КЗК правилно е отменено процесното решение № 37-00-43 от 27.08.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в МВР. По изложените съображения касационният съдебен състав счита, че оспореното решение на Комисията не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на "Алком-тех" ЕАД, гр. София своевременно претендираните разноски с представен списък за тях, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева. На основание на горното и на чл. 216 АПК във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,