Решение № 5045 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1076/2013 г.

Решение № 5045 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1076/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Сдружение за биоразнообразие", с участници "Си Еко Консулт" ООД и "НСИ - Нео Стил Инженеринг" ООД срещу решение № 1527 от 20.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1213/2012 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя, като преписката да се върне за провеждане на нова процедура с указания за отстраняване на офертата на участника, класиран на първо място. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на Столична община, представляван в производството от юрк. Георгиева, мотивира становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна ДЗЗД "Еко Тийм Консулт", с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № РД-09-02-292/12.11.2012 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на приоритетни хабитати тип влажни зони и видове с европейско значение по течението на река Лесновска (в района на с. Негован) в рамките на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 5103020-с-013/17.01.2012 г., финансиран по ОП "Околна среда 2007-2013 г.", приоритетна ОС3 - Опазване на биологичното разнообразие", открита с решение № РД-09-03-64/26.07.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна. Основното твърдение в жалбата е, че класираният на първо място участник е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя в частта относно изискването участникът да има изпълнен най-малко един проект, свързан с предпроектни проучвания, проектиране или възстановяване на влажни зони и предложеният от участника експерт по биологично разнообразие - по местообитания (ботаник) да има участие в минимум един проект, свързан с влажни зони с консервационно значение. Жалбоподателят е излагал доводи, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, неправилно е приложила чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е превишила своите правомощия, предоставяйки на участника ДЗЗД "Еко тийм консулт" възможността да предложи нов експерт по биологично разнообразие и местообитание, покриващ всички изисквания на възложителя. По тези доводи, КЗК е приела, че е допустимо в случай на констатирано несъответствие спрямо квалификацията на предложен ключов експерт с изискванията, заложени в документацията, да се даде възможност посредством представянето на допълнителни документи на участник в процедурата да докаже пригодността си да изпълни предмета на поръчката, в това число и чрез замяна на ключов експерт, при положение, че се касае за документи за подбор. На следващо място КЗК е приела, че с допълнително представените документи от ДЗЗД "Еко тийм консулт", участникът е удостоверил съответствието си с критериите за подбор, заложени в документацията за участие в процедурата. Съобразно раздел XI Съдържание на офертата от документацията за участие в процедурата се изисква участникът да има най-малко един проект, свързан с предпроектни проучвания, проектиране или възстановяване на влажни зони. КЗК е приела, че това изискване е дадено алтернативно, като за удостоверяване съответствието със същото участник в процедурата следва да докаже изпълнение на една от трите дейности предпроектни проучвания, проектиране или възстановяване на влажни зони посредством декларирането им в Приложение № 12 и представянето на референция за добро изпълнение. След преценка на представените в офертата доказателства, удостоверяващи съответствие с това изискване е прието, че изготвяне на доклад за оценка на съвместимостта на инвестиционно предложение за изграждане на ветроенергиен парк на основание чл. 2, ал. 1, т. 3 и във връзка с чл. 39, ал. 5 от Наредба за условията и реда за извършване на оценка на съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, като в посочения регион са включени и влажни зони по смисъла на Допълнителните разпоредби от Закона за биологичното разнообразие. При тази преценка КЗК е приела, участникът е доказал съответствието си с изискването за минимум един изпълнен проект, свързан с предпроектни проучвания, проектиране или възстановяване на влажни зони, доколкото е участвал в проект, касаещ предпроектни проучвания, в това число и във влажни зони с цел тяхното опазване. Извършена е и преценка на допълнително представените доказателства за подбор и отново е установено, че участника е доказал съответствие с изискванията на възложителя. Като неоснователни са преценени и доводите за неправилно прилагане на утвърдената от възложителя методика за оценяване на предложенията. При извършена преценка на оценителните протоколи, КЗК е стигнала до правен извод, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП правилно е приложила методиката за оценка, като е съобразила положителните страни, респективно слабостите в конкретното предложение, и в унисон с констатациите си е присъдила и съответния брой точки. По тези доводи оспорения акт на възложителя е потвърден като законосъобразен. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С касационната жалба под формата на касационни доводи са изложение съображения, аналогични на тези които са поддържани пред КЗК и обосноваващи основания за незаконосъобразност на решението на възложителя. Касационният жалбоподател твърди, че действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с прилагането на чл. 68, ал. 8 от ЗОП са незаконосъобразни, поради което правните изводи на КЗК по отношение на тези доводи са в противоречие с приложимия материален закон. Твърди се, че с допусната подмяна на предлаган ключов експерт е подменена офертата на участника, класиран на първо място, което е недопустимо. Настоящият състав не споделя тези доводи. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, изпраща протокола по ал. 7 до всички участници. В случая с протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП комисията е установила несъответствие на документите за подбор на участника ДЗЗД "Еко тийм консулт" с изискванията на възложителя и в изпълнение на вмененото задължение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изпратила препис от протокола с констатациите, които съдържат и указанията за отстраняване на несъответствието. Не може да се сподели довод, че указанията, даващи възможност за подмяна на предложения ключов експерт, съставляват незаконосъобразно действие, тъй като по този начин се допуска подмяна на офертата. Законодателят изрично е предвидил, че е недопустима подмяна на документите, съдържащи се в плик 2 и плик 3 - техническата оферта и ценовото предложение. Във всички случаи, при които се установява нередовност и/или липса на документ, относим към преценката за съответствие с изискванията за подбор комисията е задължена да даде възможност на участника да отстрани тази нередовност. Подмяната на предлагания ключов експерт на етапа проверка за съответствие с изискванията за подбор е допустима и в случая е извършена при спазване на процедурните правила, предвидени в чл. 68, ал. 7, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Нередовността на документите, удостоверяващи изискванията за квалификация и опит на предлагания ключов експерт са установени от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП при проверка на документите в плик 1, препис от протокола с констатациите и указанията за изправяне на нередовностите е изпратен на участниците и в дадения срок нередовността е отстранена. Неотносими в случая са доводите относно предвидената от възложителя възможност за подмяна на ключов експерт, изрично предвидени в документацията за участие. Цитираният от жалбоподателя текст от документацията касае етап, следващ сключването на договор за обществена поръчка, относим е към избрания за изпълнител участник и е свързан с въвеждането на гаранция, че предметът на поръчката ще се изпълнява от квалифицирани за това експерти, които при етапа разглеждане на документите в плик 1 са приети като съответстващи на изискванията за подбор. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател относно съответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за доказване на технически възможности и квалификация. Във връзка с това изискване в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, възложителят е предвидил изискване участникът да има изпълнен най-малко един проект, свързан с предпроектни проучвания, проектиране или възстановяване на влажни зони. Изискването е предвидено при условие на алтернативност и обхваща дейности сходни, но не идентични с предмета на поръчката. Преценката дали представените доказателства отговарят на изискванията на възложителя е предоставена на комисията, която разглежда офертите. В случая е прието, че представените от участника доказателства удостоверяват извършване на някоя от алтернативно предвидените дейности, сходна с предмета на поръчката, като предмета на проучване е за влажна зона има цел опазване на околната среда при реализиране на инвестиционно намерение. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че това изискване следва да се преценява при съпоставка и наличие на пълна идентичност с предмета на поръчката, в какъвто смисъл са изложени доводите на жалбоподателя. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, поддържани и в производството пред КЗК относно прилагането на методиката за оценяване на предложенията. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите правилно е приложила утвърдената методика, като е поставила оценка по предвидените критерии в допустимите граници. Оценките на комисията са мотивирани, съобразно критериите предвидени от възложителя. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че правилното и обективно оценяване на техническите предложения е довело до резултат при който предложението на жалбоподателя е било по-високо оценено, но при формиране на крайната комплексна оценка е класиран друг участник, тъй като неговото ценово предложение е получило по-висока оценка, тъй като предлаганата цена е по-ниска. В тази връзка следва да се отбележи, че трайната практика приема като допустим предмет на проверка само това дали са спазени утвърдените граници при поставяне на оценката, както и това дали оценките, определяни при условията на оперативна самостоятелност са мотивирани. В случая тези изисквания са спазени, поради което не може да се приеме, че е налице релевираното нарушение. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение