Решение № 9533 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16088/2009 г.

Решение № 9533 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16088/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Транссрой Варна" АД, гр. Варна, представлявано от изпълнителния директор Румен Кирилов Янков против Решение № 960 от 24.09.2009 г. по преписка № КЗК-625/650/651/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № А-1118 от 22.06.2009 г. на кмета на Община - Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Укрепване на двата бряга на р. Асеница в регулацията на града". Излага доводи, че решението е неправилно и постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че въпреки констатираните нарушения при провеждане на процедурата, те не са се отразили на крайния резултат при класиране на участниците. Смята, че са допуснати нарушения при оценяване по отделните показатели на участниците, като не е съобразено, че е предложил най-ниска цена и най-нисък срок за изпълнение, а е класиран на първо място участник с по-високи предложения и с недоказани технически и професионални възможности за извършени дейности със сходен предмет. Смята, че както от възложителя, така и от КЗК не е извършена законосъобразна техническа оценка на класирания на първо място участник по обявените показатели. Излага, че при дадена по-висока цена за изпълнение от участника "Подем" ЕООД е класиран на първо място. Моли, да се отмени решението на КЗК и се постанови решение по същество, с което се отмени решението на възложителя за класиране на участниците. Подадена е жалба и от "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Иван Янков Иванов против Решение № 960 от 24.09.2009 г. по преписка № КЗК-625/650/651/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № А-1118 от 22.06.2009 г. на кмета на Община - Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет, с което е отстранен от участие от процедурата. Излага, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, като доводите са насочени към нарушения допуснати в процедурата по провеждане на обществената поръчка. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснатото нарушение на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, поради отваряне на ценовото му предложение, както и че не е указано от възложителя, че за отделни показатели не може да се предлага нулева ставка. Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Подадена е жалба и от "Хидроинжект" ЕООД, гр. София, подадена чрез управителя Ангел Сергиев против Решение № 960 от 24.09.2009 г. по преписка № КЗК-625/650/651/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № А-1118 от 22.06.2009 г. на кмета на Община - Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет. Излага доводи за неправилност на решението на КЗК свързани с неправилно оценяване на участниците и класирания на първо място "Подем" ЕООД, при положение, че не притежава изискуемата професионална квалификация - сключени и изпълнени договори със сходен предмет на поръчката, както и че е извършено оценяване с 0 точки при допустим минимум от възложителя от 1 точка. Твърди, че заместник кмета на общината не е имал компетентност да издава решение по обществената поръчка. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - заместник кмета на Община Асеновград, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Подем" ЕООД, гр. Пловдив, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбата са неоснователни. С Решение № 960 от 24.09.2009 г. по преписка № КЗК-625/650/651/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, са оставени без уважение жалбите на "Транссрой Варна" АД, "Пътностроителна техника" ЕАД и "Хидроинжект" ЕООД срещу Решение № А-1118 от 22.06.2009 г. на зам.-кмета на Община - Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Укрепване на двата бряга на р. Асеница в регулацията на града. Поръчката обхваща механизиран изкоп на баластра - 50 000 куб. м.; кофраж подпорни стени - 6000 кв. м.; полагане на бетон - 3000 кв. м.; монтаж армировка - 130 тона; полагане на габиони 2/1/1 - 1000 бр. хоризонтални сондажи с дължина 12 м. - 150 бр.", открита с Решение № А-237/27.02.2009 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването, класирането и отстраняване на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По жалбата на "Транссрой Варна" АД. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и допуснати нарушения на административнопроизводствените правила от КЗК, които са свързани с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения от комисията по допускане и оценяване на участниците. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № А-237/27.02.2009 г. на зам.-кмета на Община Асеновград, упълномощен възложител със Заповед № А-253/2009 г. кмета на Община - Асеновград е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най - изгодна оферта". Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата са изчерпателно и обективно изложени в решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за правилни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените в документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановения административен акт от възложителя и спазването на законовите изисквания от КЗК в производството по оспорване. С обжалваното решение КЗК е изложила подробно фактическите обстоятелства по въведените изисквания и методика за оценяване от възложителя относими към възраженията на жалбоподателя и решаването на административноправния спор, които настоящият съдебен състав споделя напълно. С Обявлението за обществена поръчка, Раздел III. 2.1) "Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри", е поставено като изискване кандидатите да са вписани в ЦПРС и да притежават удостоверение за изпълнение на строежи издадено на основание чл. 5, ал. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /ППРВВЦПРС/ за строежи от първа категория, четвърта група - строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническо строителство и опазване на околната среда. В Раздел III. 2.2. б) от Обявлението, възложителят е изискал представянето на информация за общия оборот от строителство на обекти, съобразно предмета на обществената поръчка за последните 3 години, а в Раздел III. 2.3) Технически възможности, възложителят е изискал представяне на документи и информация: списък на договорите за строителство изпълнени през последните пет години, придружени от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът или участникът за изпълнение на обществената поръчка; списък на техническите лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството; документи удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата и/ или ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на строителството; сертификати издадени от акредитирани институции или агенции за качеството ЕК 18О 9001: 2000; копие от удостоверение на кандидата за вписване в ЦПРС строежи от първа категория - четвърта група - благоустройствената инфраструктура, хидротехническо строителство и опазване на околната среда - първа категория; сертификат по стандарт за управление на околната среда 18О 14001: 2000; описание на мерките за опазване на околната среда, които кандидатът или участникът ще предложи при изпълнение на поръчката. В документацията за участие са посочени същите изисквания към офертите на участниците за доказване на икономическите, финансовите и техническите възможности. В Раздел VIII "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка" от Документацията са определени от възложителя показателите и методиката за оценяване със съответна тежест по формула и в съответствие с обявения критерий "икономическа най-изгодна оферта". Със Заповед № А 667/23.04.2009 г. на зам.-кмета на Община Асеновград е назначена комисия за провеждане на процедурата, която е отразила работата си в три протокола: Протокол от 23.04.2009 г. с Приложение № 1 към него; Протокол № 2 от 16.05.2009 г. с Приложение № 2 към него; Протокол № 3 от 10.06.2009 г. с Приложение № 3 към него. Въз основа на комплексната оценка комисията класирала на първо място - "Подем" ЕООД, което е предложило на възложителя за изпълнител. Жалбоподателят "Транссрой Варна" АД е класиран от комисията на второ място. Въз основа на протокола на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП с Решение № А-1118 от 22.06.2009 г. възложителят е обявил класирането и обявил за изпълнител "Подем" ЕООД, както и отстранените участници от процедурата. КЗК правилно е приела, че не са допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата при допускане и оценяване на участниците. Участникът "Подем" ЕООД е представил документи относно икономически, финансови и технически възможности, които покриват изискванията на възложителя за допустимост. Представени са цитираните от КЗК сертификати и удостоверение за регистрация в ЦПРС, като последното е с дата преди представяне на офертата. По отношение доказване на техническите възможности на участника, неправилно жалбоподателят интерпретира изискването на възложителя, че договорите следва да са със сходен предмет с този на обществената поръчка. Изискването по Раздел III. 2.2. б) от Обявлението е за представянето на информация за общия оборот от строителство на обекти, съобразно предмета на обществената поръчка за последните 3 години, а в Раздел III. 2.3) Технически възможности, възложителят е изискал представяне на документи и информация: "списък на договорите за строителство изпълнени през последните пет години". В тази насока правилно комисията по провеждане на процедурата и КЗК са приели съответствие на офертата на участника "Подем" ЕООД, след като не се изисква специфично изискване относимо точно към предмета на поръчката. Представените документи и информация от "Подем" ЕООД за техническите възможности са относими към изискванията на възложителя и съответно правилно оценени от комисията. По Протокол от 23.04.2009 г. с Приложение № 1 към него е извършено оценяване на техническите показатели за всеки от участниците в рамките на допустимите предели от 1 до 10 точки в съответствие с утвърдената методика от възложителя, на база на доказаните с документи технически възможности и диференцирано според нивото от най-ниско до най-високо. Възможността за оперативна самостоятелност при оценяването от страна на комисията в допустимите предели от 1 до 10 точки, при съобразени нива на предложенията на участниците при липса на утвърдена формула, позволява на комисията да определи за всеки участник оценка на базата - степен на съответствие. Същественото е при контрола за съответствие, оценките да не са съобразени с допустимите предели определени от възложителя и конкретните предложения на участниците. В тази връзка по показателя "Кадрова обезпеченост" КЗК правилно е приела, че комисията е нарушила Методиката за оценяване, като е поставила оценка 0 /нула/ точки за предложенията на "Трансстрой Варна" АД, "Хидроинжект" ЕООД "Пътинженеринг" ЕООД, "Пътни строежи" АД и "ГБС ИС" АД, при въведени от възложителят възможност за оценяване от 1 до 10 точки. При наличие на предложения от тези участници комисията по провеждане на процедурата е следвало да постави минимално допустимия брой точки в случай, че по посочения показател изпълнява минимално изискванията на възложителя. В противен случай съответният участник би следвало да бъде отстранен от участие. В конкретният случай допуснатото нарушение не се е отразило като краен резултат при оценяването и класирането на участниците предвид разликата в точките между жалбоподателя и класирания на първо място участник, което правилно е съобразено от КЗК. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК и по отношение на останалите показатели при оценяването на участниците. По Протокол от 23.04.2009 г. с Приложение № 1 към него комисията е оценила класираният на първо място участник по показателя "квалифициран персонал в сферата на строителството" за 36 лица. Правилно КЗК е съобразила, че оценяването по този показател съответства на доказателствата по преписката: списък на техническите лица, включително тези, които отговарят за контрола на качеството (общо 15 лица с представени дипломи за завършено образование по специалността); декларация образец № 2 - нает квалифициран персонал (общо 30 лица); списък на техническите лица, включително тези, които отговарят за контрола на качеството (общо 6 лица с представени дипломи за завършено образование по специалността) и декларация образец № 2 - нает квалифициран персонал (общо 7 лица), представени от подизпълнителя - "ГЕОПС - БОЖАН ДРИЛИНГ СЕРВИСИС" ЕООД. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците е приела, че само 36 от общо предложените 58 лица са квалифициран персонал и именно по тях е оценила участника само с 2 точки, при възможна минимална оценка от 1 точка за жалбоподателя с оглед предложен персонал от 15 души в съответствие с констатираното неправилно оценяване с 0 точки /посочено по-горе/. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и по отношение оценяването на икономическите показатели. Видно от Протокол № 2 от 16.05.2009 г. с Приложение № 2 към него комисията по провеждане на процедурата в изпълнение на утвърдената методика от възложителя е извършила оценяване на икономическите показатели. Приложена е формула за оценяване и в съответствие с конкретните предложения на участниците е определена оценката за всеки от тях, като жалбоподателят по предложена най-ниска обща стойност е оценен с максимални 100 точки, но по отношение на останалите икономически показатели, поради завишени стойности е формирал по-ниска обща оценка от класирания на първо място участник. Изчисляването е извършено на база предложения на кандидатите и при тази част от оценяването е изключен субективен елемент от страна на комисията и възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК в обжалваната част от "Транссрой Варна" АД е законосъобразно и обосновано с оглед доказателствата по делото, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "Пътностроителна техника" ЕАД. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с нарушение на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. С Решение № А-1118 от 22.06.2009 г. на възложителя в съответствие с чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранено от участие "Пътностроителна техника" ЕАД, поради това, че в ценовата оферта е посочило нулеви ставки за показателите - допълнителни разходи върху механизацията и доставно складови разходи. Правилно КЗК е приела, че заложеният от възложителя математически алгоритъм за определяне на оценките на участниците по тези показатели, представлява съотношението между най-ниска предложена стойност, върху предложението на съответния участник умножено по 10 и по съответният коефициент, като при предложена нулева ставка от жалбоподателя става невъзможно определянето на оценките на останалите участници. В съответствие с изискванията на възложителя посочените показатели са ценообразуващи. Посочването в предложението на нулева ставка обуславя извод за липса на ценово предложение по конкретния показател и определяне на общата оценка при посочена нулева стойност не може да се формира обща оценка за участника. Изводите на комисията по провеждане на процедурата, респ. възложителя и КЗК, че предложената нулева ставка води до нереалност върху стойността на офертата и е съмнение за истинската и стойност, тъй като допълнителните разходи върху механизацията са разходи за техническо обезпечаване на обекта, разходи за ТБТ и лични предпазни средства, охрана, товаро разтоварване и складиране, са правилни. Липсата на предложение по тези ценообразуващи показатели правилно е определено като несъответствие на офертата с изискванията на възложителя, след като са посочени във формулата за оценяване и е основание за отстраняване на участника в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая не е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, след като несъответствието на офертата на участника е установено в ценовото предложение. Правилно КЗК е приела, в ЗОП няма фиксиран момент, до който или след който може да става отстраняването на участниците, като това може да се извърши на всеки етап от процедурата, като в конкретния случай при разглеждане на ценовото предложение комисията е констатирала, че в офертата на "Пътностроителна техника" ЕАД са предложени нулеви ставки по тези ценообразуващи показателя и е обусловило извода за несъответствие с изискванията на възложителя. Разпоредбите на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са приложими относно нередовни оферти до етапа на оценяване на допуснатите до оценяване оферти, като приложението на чл. 69, ал. 1 от ЗОП е допустимо и относимо към етапа по оценяване при действията на комисията по чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК относно отстраняване на жалбоподателя "Пътностроителна техника" ЕАД от участие в процедурата за обществена поръчка са законосъобразни и обосновани с оглед доказателствата по делото, поради което жалбата срещу обжалваното решение като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "Хидроинжект" ЕООД. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя във връзка с доводите за липса на представителна власт за зам.-кмета на общината, който е извършил действията от името на възложителя. КЗК въз основа на доказателствата по преписката правилно е приела, че зам.-кмета на общината е извършил действия по процедурата в съответствие със Заповед № А-253/04.03.2009 г. на кмета на Община Асеновград, издадена на основание чл. 44, ал. 1, т. 1, т. 8 и ал. 2 от ЗМСМА, чл. 39, ал. З от ЗМСМА, чл. 8, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 от НВМОП, както и в съответствие с утвърдените със Заповед № А-231/26.02.2009 г. на кмета на общината вътрешните правила за планиране и възлагане на обществени поръчки в Община Асеновград. Действията по упълномощаване са в съответствие с изричната разпоредба на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, поради което извършените действия от зам.-кмета, във връзка с провеждането на обществената поръчка, от името на възложителя са законосъобразни. Отнася се до специална норма за делегиране на правомощия в производствата за обществени поръчки по ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с нарушения на Раздел III. 2.1 и Раздел III. 2.2б., както и оценяването на техническите възможности. По същите възражения са изложени подробни доводи по жалбата на "Трансстрой Варна" АД, които са относими и към възраженията на жалбоподателя "Хидроинжект" ЕООД. Преценката на КЗК за липса на допуснати нарушения при провеждане на процедурата за обществена поръчка са правилни. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност, въз основа на предложението и доказателствата за всеки участник. По всеки от показателите и за всеки участник по предложението и данните за техническите възможности, комисията в кръга на преценката по целесъобразност е извършила оценяване представено в съответни приложения в табличен вид за всеки от участниците. Допуснатите грешки с оценка 0 по отношение и на този участник в процедурата, като краен резултат не е повлияло на крайното класиране на участниците, поради и което не обуславя допуснато съществено нарушение при провеждане на процедурата. В тази връзка следва да се имат предвид изложените по-горе съображения. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК и по отношение на жалбоподателя "Хидроинжект" ЕООД е законосъобразно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,