Решение № 8522 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7187/2019 г.
ВАСVII отделение30.06.2020 г.докладчик т Соня Янкулова
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение № 695 от 8.04.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 1908/2018 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-716 от 2.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "допустимите разходи по договори с "К. К." ЕООД и договор с ДЗЗД "Екип Стемар" от 19.10.2017 г. " и вместо това определя за основа на финансовата корекция "допустимите разходи по договор с ДЗЗД "Екип Стемар" от 19.10.2017 г.". ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, седалище и адрес гр. Поморие, ул. "Солна" № 5 срещу Решение № РД-02-36-716 от 2.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. в останалата част. ОСЪЖДА Община Поморие, седалище и адрес гр. Поморие, ул. "Солна" № 5 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 42, 35 лв. (четиридесет и два лева и тридесет и пет стотинки) разноски по делото. ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 да заплати на Община Поморие, седалище и адрес гр. Поморие, ул. "Солна" № 5 500, 60 лв. (петстотин лева и шестдесет стотинки) разноски по делото. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 8522 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7187/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 695 от 8.04.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 1908/2018 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-716 от 2.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на Община Поморие за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори с "К. К." ЕООД и договор с ДЗЗД "Екип Стемар" от 19.10.2017 г.
І. Становища на страните:
- Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Съдът неправилно, в нарушение на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), определя финансовата корекция като санкция. Позовава се и на член 143, параграф 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).
Излага фактите по делото и позовавайки се на чл. 66, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и член 63, параграф 1 и член 71 от Директива 2014/18/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) сочи, че посоченото от участника трето лице има качеството на подизпълнител, за когото са доказани поетите задължения и съответствието на критериите за подбор чрез представянето на отделен Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Позовава се на съдебна практика – на Съда на Европейския съюз и на националните съдилища. С оглед на чл. 65, ал. 1 ЗОП участникът може да се позове на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка, по отношение на критериите, свързани с технически и професионални способности.
Неправилен счита и извода на съда досежно размера на финансовата корекция.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ц. Ватовски.
- Ответникът по касационната жалба – Община Поморие, счита същата за неоснователна.
Съдът правилно е тълкувал и приложил чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като процесният критерий за подбор попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП, а участникът е декларирал ползването на ресурса на другия субект в раздела "Технически и професионални способности", не и в раздела относно правоспособността.
Неоснователни счита и доводите на касатора досежно размера на финансовата корекция, тъй като с оглед на чл. 75, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) засегнат би могъл да бъде единствено разхода по обособена позиция 3, за която единствено процесният участник е подал оферта.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Д. Ганева, Софийска адвокатска колегия.
- Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
ІІ. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
ІІІ. Фактите по делото:
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:
- На 14.11.2016 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 326 110, 90 лв. за проект "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие – 3" на стойност 1 326 110, 90 лв.
- На 6.03.2017 г., с Решение № ОП-38, кметът на Община Поморие открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на независим строителен надзор и оценка на съответствието по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи се на/в/ ул. "Петър Берон" № 7; кв. "Свобода" № 17; бул. "Яворов" № 62".
В раздел ІІІ. 1) "Условия за участие", т. ІІІ. 1. 1) "Годност за упражняване на професионалната дейност", възложителят е поставил изискване за притежаване на валиден лиценз за упражняване на дейността съгласно § 128 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или валидно удостоверение съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ, съответно еквивалент, и за вписване в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) или еквивалент.
В документацията за обществената поръчка – стр. 15, е посочено - т. 1. 9. "Когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще ползва подизпълнител, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП. " В т. 1. 13. "Участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълняват". И в т. 1. 14. "Изпълнителите сключват договор за подизпълнение с подизпълнителите."
- На 21.04.2017 г. и на 14.08.2017 г. комисията за разглеждане и класиране на офертите установява, че участникът "Д." ЕООД, подал оферта само за обособена позиция 3, в раздел А "Годност" на част ІV на ЕЕДОП е декларирал само удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, не и вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, а в раздел Г на част ІІ е декларирал подизпълнител "Е." ООД, който ще изпълнява оценка на съответствието на инвестиционния проект по част "Енергийна ефективност" с дял от поръчката 10 %. За "Е." ООД е представен отделен ЕЕДОП като подизпълнител. Комисията дава на участника указания за отстраняване на несъответствията, но в дадения срок сочените несъответствия не са отстранени, поради което го предлага за отстраняване.
- На 14.09.2017 г., с Решение № Р-22, кметът на Община Поморие отстранява "Д." ЕООД поради недоказване изпълнението на критериите за подбор – липса на доказателства за вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ.
- На 19.10.2017 г. Община Поморие сключва с "К. К." ЕООД и с ДЗЗД "Екип Стемар" договори за обществена поръчка, съответно по обособени позиции 1 и 2 с първия и по обособена позиция 3 – с втория.
- На 9.05.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., уведомява Община Поморие за установена нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП по процедурата, въз основа на която са сключени договори с "К. К." ЕООД и с ДЗЗД "Е. С.", и предстоящо определяне на финансова корекция.
- На 22.05.2018 г. Община Поморие представя възражение.
- На 2.07.2018 г., с Решение № РД-02-36-716, ръководителят на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., определя на Община Поморие финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договорите с "К. К." ЕООД по обособена позиция 1 и 2 и по договор с ДЗЗД "Екип Стемар" за обособена позиция 3 за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
- В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
ІV. Първоинстанционното съдебно решение:
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
Първоинстанционният съд приема, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като чл. 43, ал. 1 ЗЕЕ изисква императивно дейностите да се извършват само от лица, вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ. "Д." ЕООД не е спорно, че не е вписан в регистъра, че е посочил като подизпълнител "Е." ООД, който е вписан в регистъра и притежава изискуемото удостоверение. Приел е, с оглед на чл. 59, ал. 1 ЗОП, че критериите за подбор са с материален и нематериален характер като последните не могат да бъдат прехвърлени. Такъв характер има и изискването за вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, поради което и с оглед на чл. 65, ал. 1 ЗОП капацитетът по чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП на трето лице не може да бъде използван. За неправилно приема позоваването от органа на съдебна практика, която визира единствено критериите по чл. 59, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП. С оглед на това за правилно първоинстанционният съд приема отстраняването на участника "Д." ЕООД в съответствие на чл. 107, т. 1 ЗОП.
За неправилно приема и определянето на размера на финансовата корекция върху допустимите разходи по договорите по трите обособени позиции, тъй като отстраненият участник е подал оферта само за обособена позиция 3.
Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.
V. По съществото на спора:
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно. Постановено е от законен състав, в пределите на правораздавателната му власт, в писмена форма и е подписано, а волята на съда е ясно установима. Решението е и допустимо - постановено е при наличие на процесуалните предпоставки за допустимост на съдебното производство и при липса на процесуални пречки за неговото разглеждане. Касаторът твърди, че обжалваното решение е недопустимо, но не сочи нито един довод в подкрепа на този твърдян порок на обжалваното съдебно решение.
Но решението е неправилно.
За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансова корекция трябва законосъобразно да са определени основанието и размерът й – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Основанието за определяне на финансова корекция е нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, като първоинстанционният съд правилно е определил елементите на фактическия състав на нередността и правилно е приел за спорен въпроса за осъщественото нарушение на правото. Вярно е, както сочи касаторът, че при излагане на фактите първоинстанционният съд е квалифицирал определената на общината финансова корекция като санкция. С оглед на дадената в член 4 от Регламент № 2988/95 дефиниция на административна мярка и в член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 същност на финансовата корекция е безспорно, че тя е административна мярка, а не административна санкция, тъй като се изразява единствено в отмяна на публичния принос за съответната операция, а не представлява някоя от визираните в член 5 на Регламент № 2988/95 санкции. Макар да е безспорно, че съдът е този, който трябва да е напълно наясно с характера на правния институт, чиято законосъобразност проверява, така дадената неправилна квалификация на финансовата корекция в частта от мотивите на обжалваното решение, касаеща установените факти, не е само по себе си основание за неправилност на съдебното решение, тъй като не този факт е формирал релевантните за правилността на решението изводи на първоинстанционния съд.
Безспорно е, както приема и първоинстанционният съд, че когато участник в обществената поръчка не отговаря на критериите за подбор възложителят е длъжен да го отстрани – чл. 107, т. 1 ЗОП. Спорът по делото, определен правилно от първоинстанционния съд, е налице ли са били основанията за приложимост на тази разпоредба по отношение на отстранения участник – "Д." ЕООД.
Правилно първоинстанционният съд тълкува разпоредбата на чл. 59, ал. 1 ЗОП. Безспорно е, че съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП критериите за подбор се отнасят до 1.) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.) икономическо и финансово състояние; 3.) технически и професионални способности. Безспорно е също, че съгласно чл. 65, ал. 1 ЗОП участниците могат да използват капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, технически и професионални способност. Но от тези разпоредби не следва извода на първоинстанционния съд за спазване от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на чл. 107, т. 1 ЗОП.
Освен хипотезата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, законодателят, в чл. 66, ал. 1 ЗОП, е предвидил възможност участникът, при определени предпоставки, да предложи изпълнение на предмета на поръчката съвместно с подизпълнител. Третото лице, по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, и подизпълнителят, по смисъла на чл. 66, ал. 1 ЗОП, са форми на обединение на икономическите оператори за изпълнение на предмета на поръчката. Тогава, когато изпълнителят предлага изпълнение на предмета на поръчката съвместно с друг икономически оператор (извън хипотезата на обединение), последният се явява негов подизпълнител и за него трябва да са налице предвидените в чл. 66, ал. 1, 2 и 3 изисквания – да е посочен в офертата като подизпълнител, да е посочен дела от поръчката, който ще му бъде възложен, да представи доказателства за поетите от подизпълнителя задължения, да отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява, да не са налице по отношение на него основания за отстраняване и да е налице сключен договор между участника и подизпълнителя. Конкретната форма на изпълнение на поръчката е въпрос на преценка на изпълнителя при спазването за законовите изисквания и условията на възложителя.
Икономическите причини, поради които даден участник предлага подизпълнител могат да бъдат различни. В случая, видно от предмета на поръчката, той включва две отделни и самостоятелни дейности – изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на предстоящите за изработване проекти в съответствие с чл. 142, ал. 6, т. 2, ал. 10 и 11 ЗУТ и упражняване на строителен надзор по време на строително-монтажните работи. Сама по себе си, първата дейност, с оглед на разпоредбите на чл. 142, ал. 10 и 11 ЗУТ, се извършва от лица с различна професионална компетентност, която се доказва чрез издадени от различни органи удостоверителни документи – удостоверение по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, за правоспособността (годността) да се извършва дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, и вписване в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, за дейността по чл. 142, ал. 11 ЗУТ. Нормативно изискване за задължително наличие едновременно и на двете регистрации като предпоставка за законосъобразно извършване на дейността "изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на предстоящите за изработване проекти в съответствие с чл. 142, ал. 6, т. 2, ал. 10 и 11 ЗУТ" няма.
Прегледът на разпоредбите, регламентиращи изискванията за издаване на удостоверение по чл. 166, ал. 2 ЗУТ и вписване в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ – чл. 166, ал. 2 ЗУТ във вр. с чл. 6, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25) и чл. 43, ал. 1, т. 3 ЗЕЕ установява, че изискванията към лицата, които могат да бъдат регистрирани за извършване на двете дейности, са различни в частта относно екипа от физически лица (професионална квалификация и опит), с които трябва да разполагат и чрез които могат да извършват дейностите.
Видно от условията на обществената поръчка възложителят не е ограничил възможността за използване на подизпълнител, нито е предвидил определени дейности, които не могат да бъдат изпълнявани от подизпълнител. Напротив. В документацията подробно са регламентирани изискванията към участник, който декларира ползване на подизпълнител, в т. ч. и изискването за посочване на подизпълнителя и дела от поръчката, който ще изпълнява, както и за поетите от подизпълнителя задължения и за задължението за сключване на договор с подизпълнителя.
С оглед на горното, поставянето на изискване за едновременно наличие и на двете доказателства за правоспособност само и единствено от един икономически субект, доколкото не е обусловено от спецификата на предмета на поръчката и не е поставено предварително като условие, обективно би ограничило достъпа на икономическите оператори до участие в поръчката, при това ограничението е само и единствено под формата на подизпълнител, тъй като при участие на икономически субекти, под формата на обединение, бенефициерът не е поставил ограничение за доказване на правоспособността чрез всеки от участниците в обединението (дори изрично е посочил, че не изисква създаването на юридическо лице на участник, който е обединение на икономически оператори).
В случая, видно от доказателствата по делото, участникът "Д." ЕООД е декларирал надлежно "Е." ООД като подизпълнител конкретно за дейността по оценка на съответствието по част "Енергийна ефективност" съгласно чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ. Възложителят е могъл да осъществи, а видно от протокола на комисията и е осъществил, пълен контрол за съответствие на подизпълнителя с поставените изисквания така, както би го направил и в случай на участник – обединение, за да постигне увереност, че участникът ще е в състояние (е годен) да изпълни предмета на поръчката. Изрично в протокола на комисията е посочено, че участникът е декларирал съответния субект като подизпълнител, този субект е вписан в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, посочен е точно процентът от поръчката, който той ще изпълнява с описание на дейността, за него е подаден отделен ЕЕДОП. От значение за възложителя е да постигне именно тази увереност и да разполага с доказателства, че лицето, което ще изпълнява съответната част от предмета на поръчката, отговаря на изискванията за годност за тази дейност – вписано е в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, както и че надлежно е дало съгласие (чрез попълването на отделен ЕЕДОП) за изпълнение на съответната част от предмета на поръчката.
В този случай не става въпрос за доказване на съответствие чрез използване на годността на трето лице (на друг правен субект по смисъла на Директива 2014/24), както приема първоинстанционният съд, а за участие на самия друг икономически оператор (трето лице) в качеството му на подизпълнител. Годността не е капацитет (ресурс – средства и възможности), който може да бъде предоставени на друг субект за ползване, тъй като той винаги се издава на конкретния икономически субект с оглед на съответствието му на законово установени изисквания. Поради това тогава, когато участникът не използва капацитета на трето лице (на друг субект), за да постигне съответствие с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и квалификация, а включва самия притежаващ годността субект в изпълнението на предмета на поръчката за съответната част, непризнаването на годността на подизпълнителя и отстраняването на участника поради нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, при липса на изрично ограничаване на възможността за ползване на подизпълнител, е в нарушение на тази разпоредба и с оглед на това и на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.
С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за неосъществено от бенефициера нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Изводът на органа за осъществено нарушение е правилен, а правилен е и извода му за наличие и на третия елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 – възможността нарушението да нанесе вреда на бюджета на Съюза, тъй като не е ясно как точно би била оценена офертата на отстранения участник и с оглед на това какъв би бил крайният резултат от оценяването и класирането на участниците.
За да бъде обаче законосъобразен актът за определяне на финансова корекция не е достатъчно само законосъобразно да е определено нейното основание – нередността, но и нейният размер. Органът правилно е квалифицирал установената нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник. Правилно размерът на корекцията е определен по пропорционалния метод, тъй като са налице предпоставките на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно, с оглед на изложените мотиви, процентният показател на корекцията е определен по минимума на предвиденото, но неправилно органът е определил основата, върху която е изчислил процентния показател.
Както правилно и обосновано приема първоинстанционният съд, процесната обществена поръчка е с три обособени позиции. Неправилно отстраненият участник е участвал в процедурата по обособена позиция 3. Той не е участвал в процедурата по обособени позиции 1 и 2, което е видно от Протокол № 1 на комисията. С оглед на това и при отчитане на чл. 71, ал. 1 и 2 и на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ засегнат от процесната нередност е само и единствено разходът, осъществен във връзка със договора по обособена позиция 3. Разходите, във връзка с договорите по обособени позиции 1 и 2, по никакъв начин не могат да бъдат засегнати от процесната нередност, тъй като нарушението, чрез което е осъществена нередността, не засяга формулирането на критериите за подбор и възлагане, а начинът на тяхното прилагане от комисията и възложителя. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в частта за основата на финансовата корекция, както и основателни доводите на ответника в касационното производство за незаконосъобразност на оспорения акт в тази му част.
Видно от изложеното първоинстанционният съд, като приема за незаконосъобразно оспореното решение за определяне на финансова корекция поради липса на нередност, постановява неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго. Тъй като органът неправилно е определил основата, по отношение на която е приложил определеният процентен показател за размера на финансовата корекция, съдът следва да измени Решение № РД-02-36-1458 в частта за основата, като вместо определената финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по двата договора с "К. К." ЕООД и по договора с ДЗЗД "Екип Стемар", определи за основа на корекцията допустимите разходи по договора с ДЗЗД "Екип Стемар", сключен за обособена позиция № 3 и да отхвърли жалбата на Община Поморие в останалата част.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди страните да заплатят направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото касаторът претендира единствено разноски за юрисконсултско възнаграждение, не и за държавна такса. С оглед на това дължимите на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, разноски за настоящата инстанция, за която са поискани, са в размер на 100, 00 лв. юрисконсултско възнаграждение, определени на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, което с оглед на уважената част от касационната жалба е 42, 35 лв. Дължимите на общината разноски за първата инстанция, с оглед на отхвърлената част от касационната жалба, са в размер на 500, 60 лв. За касационната инстанция ответникът не е искал присъждане на разноски.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд
Цитирани разпоредби
7- чл. 107, т. 1 ЗОП
- чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП
- чл. 65, ал. 1 ЗОП
- чл. 66, ал. 1 ЗОП
- чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
- чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ