Решение № 9841 от 17.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9201/2019 г.

Решение № 9841 от 17.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9201/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Интерпред Партнер" АД, седалище и адрес на управление гр. Гоце Делчев, ул. "Волак" № 19 срещу Решение № 3930 от 11.06.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 1004/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Интерпред Партнер" АД срещу акт от 04.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", с който проектното предложение "Оптимално енергопотребление в "Интерпред Партнер" АД" е класирано под № 42 в списъка на резервните проектни предложения на процедура "Енергийна ефективност за малки и средни предприятия".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Интерпред Партнер" АД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 109, т. 3 АПК.

Решението е постановено без органът да е изпълнил указанията на Върховния административен съд, дадени с отменително Решение № 933 от 23.01.2019 г., и на първоинстанционния съд, дадени с Определение № 1096 от 06.02.2019 г. Съдът не се е произнесъл по направените от органа на 05.10.2016 г. разяснения, с което е нарушил изискването за справедлив процес и за мотивиране на съдебния акт. Не е отчел нарушението на чл. 146, т. 3 АПК, като неправилно е приел изпълнение от органа на изискванията на чл. 12, ал. 9 от Постановление № 162 на Министерския съвет от 05.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 – 2020 г. (ПМС № 162) и на представянето по делото на доказателства за проведено въвеждащо обучение на оценителите.

За неправилен счита и извода на съда за спазване на правилата за формиране на оценителната комисия. Излага подробно доводи за нарушение на член 57, параграф 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012 ) от член на оценителната комисия.

Неправилен счита извода на съда за наличие на основания за премахване на стойността на процесния дълготраен материален актив с оглед на дадените на 05.10.2016 г. указания.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт като върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. С. Бакалов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", счита същата за неоснователна.

Доводите за нарушение на член 57, параграф 2 от Регламент № 966/2012 счита за недопустими, тъй като се релевират за първи път с касационната жалба при второто разглеждане на делото и с оглед на чл. 220 АПК.

Неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение. Съдът правилно е установил фактите по делото, правилно е тълкувал и приложил материалния закон като е изпълнил задължителните указания на Върховния административен съд, дадени с Решение № 933.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник М. Дудевска.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 14.05.2016 г., със Заповед № РД-16-445, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" одобрява пакета документи за провеждане на процедура на подбор на проекти BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия" по приоритетна ос "Енергийни технологии и енергийна ефективност".

1. На 08.08.2016 г. между Министерството на икономиката и ДЗЗД "Асист – ОПИК" е сключен договор за обществена поръчка с предмет предоставяне на експертна подкрепа на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" при осъществяване на процесите на оценка и подбор на проектни предложения по процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма чрез осигуряване на външни оценители.

1. В определения срок "Интерпред Партнер" АД подава проектно предложение – "Оптимално енергопотребление в "Интерпред Партнер" АД, което включва и придобиването на дълготраен материален актив – четирицветна машина за печатане върху тишу, 1 брой.

1. На 01.11.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" изисква от ДЗЗД "Асист – ОПИК", въз основа на сключения договор, предоставянето на външни оценители за процедура на подбор на проекти "Енергийна ефективност на малките и средни предприятия".

1. На 11.11.2016 г., със Заповед № РД-16-1134, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" назначава оценителна комисия.

1. На 22.11.2016 г., със Заповед № РД-16-1189, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" изменя състава на оценителната комисия като включва като член с право на глас Д. Джалов, външен оценител, предоставен от ДЗЗД "Асист – ОПИК".

1. На 01.12.2016 г., със Заповед № РД-16-1276, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" изменя състава на оценителната комисия като включва като член с право на глас Т. Траянов, външен оценител, предоставен от ДЗЗД "Асист – ОПИК".

1. На 20.02.2017 г. оценителната комисия уведомява "Интерпред Партнер" АД, че за актива "четирицветна машина за печатане върху тишу" не е представена оферта, която да съответства на характеристиките по т. 1. 5. от енергийния одит.

1. На 28.02.2017 г. "Интерпред Партнер" АД представя оферта за актива "четирицветна машина за печатане върху тишу".

1. На 27.04.2017 г. комисията за оценка на административното съответствие и допустимостта провежда заседание, на което допуска проектното предложение на "Интерпред Партнер" АД до финансова и техническа оценка.

1. На 09.06.2017 г. оценителната комисия приключва техническата и финансова оценка на проектните предложения като проектното предложение на "Интерпред Партнер" АД получава 74 точки при направена и от двамата оценители - Т. Траянов и Д. Джалов, забележка за несъответствие на характеристиките на актива "четирицветна машина за печатане върху тишу" от представените две оферти с изискванията на т. 1. 5. от енергийния одит, което обуславя невъзможност да се определят допустимите разходи, заради което предлагат премахване на разхода за актива от бюджета на проекта и корекция на разхода за актива "машина за пакетиране на салфетки" до допустимия размер. Проектното предложение е включено с списъка по чл. 35, т. 2 ЗУСЕСИФ на резервните проектни предложения под № 42.

1. На 04.07.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" одобрява коригирания оценителен доклад на оценителната комисия и списъците по чл. 35 ЗУСЕСИФ като проектното предложение на "Интерпред Партнер" АД е оценено със 74 точки и е класирано на 42 място в списъка на резервните предложения по чл. 35, т. 2 ЗУСЕСИФ.

1. На 04.07.2017 г. на електронната страница на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" - https: //opic. bg/public/procedure/bg16 rfop002-3001-energiyna-efektivnost-za-malkite-i-sredni-predpriyatiya-4, е публикуван списъкът на резервните проектни предложения.

1. На 09.08.2017 г. "Интерпред Партнер" АД сезира ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" по повод проектното предложение "Оптимално енергопотребление в "Интерпред Партнер" АД.

1. На 11.08.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" предоставя на "Интерпред Партнер" АД информация относно оценяването на проектното му предложение.

1. На 01.09.2017 г. "Интерпред Партнер" АД оспорва пред Административен съд, София град, класирането на проектното си предложение под № 42 в списъка на резервните предложения.

1. На 13.03.2018 г., с Решение № 1634, постановено по административно дело № 10351/2018 г., Административен съд, София град, отменя класирането на 42 място на проекта на "Интерпред Партнер" АД и изпраща преписката на органа за ново произнасяне.

1. На 23.01.2019 г., с Решение № 933, постановено по административно дело № 6386/2018 г., Върховният административен съд отменя Решение № 1634 и връща делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав със задължителни указания.

1. На 06.02.2019 г., с Определение № 1096, постановено по административно дело № 1004/2019 г., Административен съд, София град, указва на страните разпределението на доказателствената тежест, както и че за конкретни обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства като изрично указва на ответника да представи сочените в отменителното съдебно решение доказателства.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-16-782 от 02.06.2017 г. на министъра на икономиката за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност".

1. В хода на съдебното производство органът представя Вътрешни правила за работа на оценителната комисия и на екипа по договаряне при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. и доказателства за определяне и съответствие с изискванията на двамата оценители.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд прием от правна страна, че жалбата е допустима, а оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа изискуемите реквизити и в хода на производството не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Първоинстанционният съд приема, че актът е и материално законосъобразен. Дефинира оценителната комисия като помощен орган на ръководителя на Управляващия орган при конституирането и при организиране на работата, на който са спазени нормативните изисквания. Приема, че предмет на преценка за законосъобразност е спазването на правилата за извършване на оценъчната дейност като самата оценка не подлежи на съдебен контрол. Приема, че и двамата оценители отговарят на изискванията на чл. 12, ал. 9 ПМС № 162 и притежават необходимата професионална компетентност и квалификация, преминали са професионално обучение за изискванията и критериите на процесната процедура. И двамата оценители са установили едни и същи факти, които са ценили по един и същ начин като са направили идентични предложения.

С оглед на това и при установеното спазване на чл. 29 – ЗЗ ЗУСЕСИФ изводът на органа за несъответствие на разхода за процесния актив с изискванията на т. 1. 5 от енергийния одит е правилен, което прави законосъобразен и актът му.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визиран в чл. 209, т. 3 АПК, порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите, които излага в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за неизпълнени от органа указания в отменителното решение на Върховния административен съд и в определението на първоинстанционния съд и непроизнасяне от съда по всички негови доводи.

С Решение № 933 Върховният административен съд, връщайки за ново разглеждане делото, е дал указания на съда да задължи ответника да представи административната преписка в цялост, в т. ч. вътрешните правила за работа на оценителната комисия, както и всички съставени във връзка с приложението им документи. С Определение № 1096 първоинстанционният съд е указал на органа да представи вътрешните правила за работа на оценителната комисия, доказателства за проведено въвеждащо обучение, заповедите за назначаване на оценителната комисия, както и всички други документи, съставени във връзка с правилата за работа на оценителната комисия.

С оглед на постановеното определение първоинстанционният съд е изпълнил дадените му задължителни указания, поради което не е допуснал каквото и да било процесуално нарушение. Дали органът е изпълнил дадените му указания и как съдът е ценил представените доказателства е въпрос на обоснованост и съответствие на обжалваното съдебно решение с материалния закон. Това прави довода на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизпълнение от органа на указанията на касационния съд неоснователен.

Вторият довод на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е за непроизнасяне по довода му във връзка с публикуваното на 05.10.2016 г. разяснение от Управляващия орган. Вярно е, че първоинстанционният съд не е обсъдил в мотивите си довода на касатора във връзка с отговора на въпрос № 268 от 05.10.2016 г., но съдът не е длъжен да обсъжда всеки един довод на страните, а само тези, които са относими към предмета на делото.

Видно от публично достъпния въпрос и отговор № 268 от 05.10.2016 г., на който се позовава касаторът, на адрес https: //opic. bg/public/uploads/2016/10/vprosi-i-otgovori-po-protsedura-bg16 rfop002-3001-energiyna-efektivnost-za-malkite-i-sredni-predpriyatiya-32. pdf, въпросът касае наличието в индикативната оферта на информация, извън относимата от таблица 1. 5. от енергийния одит. Отговорът повтаря съдържанието на Условията за кандидатстване като сочи, че офертите трябва да съдържат информация за наименованието на оферента, техническите и/или функционални характеристики на актива, съответствайки на посочените в т. 1. 5. от енергийния одит минимални технически и/или функционални характеристики, цена на актива и вид на валутата. Добавено е "В случай, че в офертата се съдържат и други характеристики, в допълнение към посочените минимални технически и/или функционални характеристики, посоченото не е в противоречие с Условията на кандидатстване".

Видно от съдържанието на въпроса и отговора, първо, то не съответства на соченото от касатора съдържание на отговора на въпрос № 268. И второ, в случая не става въобще въпрос за непризнаване на разхода поради несъответствие на съдържанието на офертата с изискванията на условията за кандидатстване, а поради несъответствие на характеристиките на актива с изискванията на т. 1. 5. от енергийния одит. Следователно, доводът на касатора е неотносим към предмета на спора и необсъждането му от съда не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

1. По пороците необоснованост и нарушение на материалния закон:

Доводите на касатора в подкрепа на тези два твърдени порока са свързани с правилата за определяне на оценители. Касаторът сочи, че двамата оценители са определени в нарушение на чл. 12, ал. 9 ПМС № 162. Съгласно разпоредбата лицата по алинея 8, т. е. тези, които извършват оценка на получените концепции, трябва да притежават необходимата квалификация и професионална компетентност. Процесната процедура не е процедура с предварителен подбор на концепции за проектни предложения по смисъла на чл. 10, ал. 1 ПМС № 162, поради което и сочената от касатора разпоредба на чл. 12, ал. 9 ПМС № 162 е неприложима.

Относима в случая е разпоредбата на чл. 13, ал. 1 във вр. с чл. 12, ал. 5 ПМС № 162, тъй като става въпрос за включването в комисията за оценяване и класиране на външни оценители. Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 3 ПМС № 162 външните оценители могат да бъдат избрани в съответствие със Закона за обществените поръчки, което изискване, видно от доказателствата по делото, в случая е спазено. Съгласно чл. 13, ал. 2 ПМС № 162 външните оценители трябва да притежават диплома за висше образование с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър" и най-малко три години опит в професионалната област, свързана с конкретната процедура, или в оценяването на проекти по програми или оферти по процедури за обществени поръчки. Видно от доказателствата по делото и двамата външни оценители притежават образователно-квалификационна степен "магистър" и повече от три години опит в оценяване на проекти.

Съгласно чл. 16, ал. 1 ПМС № 162 членовете на оценителната комисия трябва да притежават необходимата квалификация и професионална компетентност за изпълнение на възложените им задачи. Видно от целта на процесната процедура – предоставяне на фокусирана подкрепа на малките и средни предприятия за насърчаване изпълнението на мерки за енергийна ефективност с цел постигане на устойчив растеж и конкурентоспособност на икономиката и при отчитане на факта, че всяко проектно предложение е придружено от енергиен одит – Приложение Б, извършен от лице, вписано в публичния регистър по чл. 60, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), контролиран от Агенцията за устойчиво енергийно развитие, квалификацията и професионалната компетентност на двамата оценители е в съответствие с възложените им задачи – да оценят съответствието на проектните предложения с изискванията на условията за кандидатстване при отчитане на изискванията на енергийния одит.

Съгласно чл. 13, ал. 3 ПМС № 162 оценителите не могат да бъдат в конфликт на интереси по смисъла на член 57, параграф 2 от Регламент № 966/2012 с някой от кандидатите, да имат интерес по смисъла на Закона за противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ), да не са свързани лица по смисъла на § 1, т. 15 ЗПКОНПИ и да не се намират в йерархична зависимост. Тези обстоятелства се удостоверяват с нарочна декларация, която за двамата оценители е приложена по делото. Касаторът в касационната жалба сочи, че единият оценител е декларирал, че работи в "Българо-австрийска консултантска компания" АД, която от своя страна има за клиент предприятие, което е участвало в процесната процедура и е одобрено за финансиране. Тези доводи касаторът сочи за първи път с касационната си жалба. Но касационното производство не е средство за поправяне на собствени пропуски и опущения на касатора при попълване на делото с доказателства, а за проверка на правилността на съдебното решение. С оглед на това и в съответствие със забраната на чл. 220 АПК съдът не може да извършва проверка на първоинстанционното съдебно решение въз основа на нови фактически установявания. Писмени доказателства, удостоверяващи професионалната биография на двамата оценители, са представени от органа два месеца преди последното съдебно заседание. На самото съдебно заседание касаторът е бил надлежно представляван и пълномощникът му не е направил искане за събиране на нови доказателства, а е декларирал, че няма доказателствени искания.

С оглед на горното представените от органа писмени доказателства, удостоверяващи спазването на изискването на чл. 13, ал. 3, т. 1 ПМС № 160 не са оборени и съдът няма основание да не ги цени.

Неоснователен е и доводът на касатора за липса по делото на доказателства за проведено въвеждащо обучение на двамата оценители. Видно от приложените по делото вътрешни правила за работата на оценителната комисия – т. 1.1.9., управляващият орган провежда въвеждащо обучение на участниците в оценителния процес относно условията за кандидатстване по съответната процедура. От приложения по делото протокол от оценка на административното съответствие и допустимостта е видно, че такова обучение е проведено на всички участващи в обучителния процес, в т. ч. и на двамата процесни оценители.

Доказателства за проведеното обучение са представени в съдебното заседание на 19.03.2019 г., на което касаторът е бил надлежно представляван, като представителят на органа изрично е посочил, че представя и протокола от оценка на административното съответствие и допустимостта, в който е отразено проведеното въвеждащо обучение. Касаторът не е възразил по приемането на доказателствата. Наред с това по делото е проведено още едно съдебно заседание – на 28.05.2019 г., на което касаторът отново е бил надлежно представляван и на него не е направено възражение относно неизпълнение на указанието на касационния съд.

С оглед на горното и при отчитане на съдържанието на протокола от оценка на административното съответствие и допустимостта и в частност това на л. 52 от административно дело № 1004/2019 г., доводът на касатора за неизпълнение на установеното с вътрешните правила изискване за въвеждащо обучение е неоснователен.

Видно от изложеното, нормативно установените изисквания към двамата оценители са спазени, поради което доводът на касатора за неустановено от първоинстанционния съд нарушение на чл. 146, т. 3 АПК е неоснователен, отделно от факта, че изискванията към външните оценители не са субсумират под разпоредбата на чл. 146, т. 3 АПК, тъй като не са административнопроизводствени правила, а към разпоредбата на чл. 146, т. 4 АПК, тъй като са материалноправни изисквания за законосъобразност на лицата, осъществяващи оценяването.

Що се отнася до извода на първоинстанционния съд за съответствие на оспорения акт с материалноправните разпоредби, следва да се посочи, че съгласно Условията за кандидатстване – т. 14. 1., за да бъде преценена реалистичността на предвидения разход за закупуване на актив е необходимо да се представят документите по т. 24, б. и) или и. 1) като визираните в тях технически и/или функционални характеристики трябва да съответстват на посочените в т. 1. 5. на енергийния одит. В случая точно това изискване не е спазено, като касаторът не е представил доказателства, които да оборват от формална страна извода на двамата оценители. По делото няма доказателства, които да установяват невярност на установеното от двамата оценители несъответствие на характеристиките на процесния актив, отразени в представената оферта, и визираното в т. 1. 5. на енергийния му одит.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения административен акт е правилен. Това прави обжалваното съдебно решение правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал 1 АПК Върховният административен съд