Решение № 14708 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2876/2017 г.

Решение № 14708 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2876/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Р. Б." АД, гр. С., подадена от процесуалния представител на дружеството адв. Иванова, срещу решение № 12990/1.12.2016 г., постановено по адм. дело № 6873/2015 г. на Върховния административен съд. С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 379/7.05.2015 г. по преписка № КЗК-1095/2014 г., с което Комисията за защита на конкуренцията е приела за установено, че е извършено нарушение по смисъла на чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1 250 065 лв. В касационната жалба подробно са релевирани доводи, че оспореният съдебен акт е незаконосъобразен и неправилен, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли се първоинстанционното решение да бъде изцяло отменено, като вместо него бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отменено посоченото по-горе решение на КЗК. От съде се иска да отмени оспореното Решение в частта, с която в полза на заинтересованата страна П. Б. са присъдени разноски. При условията на евентуалност се претендира да бъде намален размера на наложената имуществена санкция, като тя бъде съобразена с конкретния оборот от присъединения обект, за който КЗК е провела индивидуално производство. Моли и за присъждане на направените по делото разноски и пред двете съдебни инстанции. Ответникът в касационното производство- Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез своите процесуални представители оспорва касационната жалба и твърди, че същата е неоснователна. Излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 209 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната по делото страна - П. С. Б., в представен чрез процесуален представител по делото писмен отговор, както и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага доводи, че правилно КЗК е установила, че е осъществен съставът на нарушенията по чл. 21 от ЗЗК и жалбата следва да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - Петчленен състав на I колегия приема, че касационната жалба е допустима, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение ВАС, тричленен състав е отхвърлил жалбата на "ЧЕЗ Р. Б." АД срещу решение № 379/7.05.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 1095/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на дружеството в производството по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за нарушение на чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение, представляваща необосновано забавяне сключването на договор за покупко - продажба на енергийни съоръжения за присъединяване, изградени по реда на чл. 20, ал. 5 от Наредба № 6/2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи (отм.), респ. чл. 21, ал. 5 от Наредба № 6/24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните ел. мрежи е наложена имуществена санкция в размер на 1 250 065 лева. Съображенията за това са били, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената по чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма, като в производството по неговото издаване не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Първоинстанционният съд е възприел изцяло фактическата обстановка, описана от административния орган в издадения от него и оспорен пред съда акт. Приел е за безспорно установено, че на 24.11.2011 г. между П. Б. и "ЧЕЗ Р. Б." АД е сключен предварителен договор за присъединяване на обекти на потребители към електроразпределителната мрежа по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2, ал. 2 от Наредба № 6 от 9.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи (ПДПЕРМ - 1200506109/24.11.2011 г.) във връзка с присъединяването на обект: "Жилищна сграда в ПИ с идентификатор № 52217.647.23, м. "Калнянка - Таралии", град А., община А., област Л.". На 15.10.2012 г. между "ЧЕЗ Р. Б." АД и П. Б. е сключен окончателния договор за присъединяване на обекти на потребители към разпределителната електрическа мрежа (ДПЕРМ 1200821731/15.10.2012 г.) във връзка с присъединяване на процесния обект. Съгласно чл. 16 от договора присъединяваното лице се задължава да прехвърли възмездно на ЧЕЗ РБ собствеността на съоръженията за присъединяване на обекта. От приложените по делото писмени доказателства съдът е установил, че 26.08.2013 г., П. С. Б. е депозирал до Изпълнителния директор на ЧЕЗ РБ заявление, входирано под № 1201226800 за сключване на договор за покупко-продажба на енергийно съоръжение /трансформаторен пост/. Преписка с вх. номер 1201226800 от 26.08.2013 г. с инвеститор П. Б., е регистрирана в регистъра на отдел ПЕС в деня на постъпването й на хартиен носител в отдела. Съдебният състав е посочил, че на 10.04.2014 г. П. Б. е изпратил до ЧЕЗ РБ писмо с вх. № СD-Dос-3337 относно сключване на договор за покупко-продажба на съоръжения за присъединяване за обект, находящ се в ПИ с идентификатор 52218.647.23, по плана на гр. А., кв. Център, местност "Калнянка - Таралии", област Л., като е изискал да му бъде указана причината за несключване на договор за изкупуване, респ. за неизплащане на средства за изграждането на съоръженията за присъединяване, което е задължение на ЧЕЗ РБ по силата на закона. В писмо на Изпълнителния директор на ЧЕЗ РБ изх. № СD-DОС- 3337/1/30.04.2014 г. до г-н Бобоков относно негово писмо с вх. № СD-DОС- 3337/10.04.2014 г. се посочва, че на основание чл. 20, ал. 7 от Наредба № 6/2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните ел. мрежи, "ЧЕЗ Р. Б." АД възстановява разходите, вложени от присъединяваните лица в изграждането на енергийни обекти и съоръжения, чието изграждане е възложено по реда на чл. 20, aл. 5 от цитираната наредба. Размерът на инвестиционните разходи за придобиване на ел. съоръжения, които дружеството може да направи на годишна база, се одобрява от Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР), като поради системния рестриктивен подход в областта на ценовата регулация, по разбираеми причини дружеството разполагало със силно ограничен ресурс за инвестиции в оперативна дейност, което води до забавяне на процесите по придобиване на енергийни обекти и съоръжения. Поради тези обстоятелства, и с цел избягване прилагането на различен подход за определен вид клиенти, както и за да бъде постигнат максимален баланс между интересите на клиентите - собственици на изградени ел. съоръжения и възможностите на дружеството, сключването на договори за придобиване на изградени по реда на чл. 20. ал. 5 от Наредба № 6/2004 г. ел. съоръжения, се осъществява по реда на постъпването на заявленията от страна на присъединяваните лица. В тази връзка съдът е посочил, че съоръженията изградени от П. Б. се ползват безвъзмездно от "ЧЕЗ Р. Б." АД и за дружеството е ирелевантен моментът на сключване на договора за покупко - продажба. За установяване на фактите по делото съдът е допуснал и приел съдебно - техническа експертиза. Въз основа на така установеното, в мотивите на оспореното решение е формулирано становище за законосъобразност на извода на КЗК, свързан с наличие на поведение на "ЧЕЗ Р. Б." АД, с което дружеството необосновано е забавило процеса по изкупуване на съоръженията за присъединяване изградени от П. Б., като не е разкрило съществени обстоятелства, които са неизменна част от процеса по изкупуване на съоръженията за присъединяване и осъществява нарушение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК. В мотивите на решението е обсъдено като неоснователно й искането на дружеството за намаляване размера на наложената имуществена санкция, като е посочено, че определеният размер от 1 250 065 лв. е в съответствие с изискванията на чл. 8 - 12 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета на основание чл. 100, ал. 4 от ЗЗК. Направил е извод, че размерът на санкцията следва да се определи не върху приходите от разпределение на обекти присъединени към разпределителната мрежа на ЧЕЗ РБ, посредством изградените от П. Б. съоръжения, а върху приходите от целия пазар на ЧЕЗ РБ. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. При правилно установена фактическа обстановка съдът е направил незаконосъобразен извод по отношение на приложението на материалния закон от страна на административния орган. Касационната жалба е основателна. След преценка на събраните по делото доказателства и подробно изясняване на възприетата от тричленния състав на ВАС фактическа обстановка се установява, че не са налице материално правните предпоставки за ангажиране на отговорността на "ЧЕЗ Р. Б." АД за допуснато нарушение, изразяващо се в нарушение на забраната по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията за злоупотреба с господстващо и монополно положение. Според този текст на закона е забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Следователно за да е налице поведение, вписващо се в тази въведена от законодателя забрана следва да е установено кумулативно наличието на два елемента - от една страна да е налице увреждане на конкуренцията чрез нейното нарушаване, ограничаване или предотвратяване и да е налице засягане на интересите на потребителите. При извършеното проучване на събраните пред него писмени доказателства и след като е взело предвид становищата на участниците в производството в точка V. 2.3 "правен извод" /л. 47-52 от Решението/, решаващия състав на КЗК, издал оспореното Решение № 379 от 7.05.2015 г. е формулирал обосновано и законосъобразно становище за липсата на който и да е от съставите на чл. 21, т. 1 до 5 от ЗЗК, но въпреки това в точка V. 3 /л. 70/ е приел, че обследваното дружество е осъществило състава на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, след като необосновано е забавило сключването на договор за покупко - продажба на енергийни съоръжения за присъединяване, изградени по реда на чл. 20, ал. 5 от Наредба № 6/2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи (отм.), респ. чл. 21, ал. 5 от Наредба № 6/24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните ел. мрежи, което представлявало злоупотреба с господстващо положение на пазара, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Този извод, споделен и от първоинстанционния съдебен състав е незаконосъобразен. Безспорно е, че "ЧЕЗ Р. Б. " АД е адресат на забраната по чл. 21 от ЗЗК, тъй като е предприятие с господстващо положение. Наличието на господстващо положение на едно предприятие само по себе си не представлява злоупотреба с това положение. За да е налице злоупотреба с господстващо положение, следва да има причинно-следствена връзка между поведението на предприятието с господстващо положение и реалния или възможен негативен резултат за конкуренцията и потребителите. Наличието на такова поведение и доказателства за настъпил във връзка с него нежелан резултат в случая напълно липсват. В хода на административното производство и на съдебното дирене са събрани безспорни доказателства за естеството и насочеността на поведението на "ЧЕЗ Р. Б." АД в конкретния случай. Не се спори от страните, че финансовия ресурс на предприятието, насочен към изкупуване на съоръжения, изградени по реда на чл. 20, ал. 5 от Наредба № 6/2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи (отм.), респ. чл. 21, ал. 5 от Наредба № 6/24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните ел. мрежи е ограничен от оторизирания за това регулационен орган и това е основание за разсрочване на задължения от конкретния вид. Този обоснован извод е изрично вписан в Решението, предмет на оспорване пред тричленния състав на ВАС /л. 31/ и е взет предвид от решаващия състав на Комисията. Събрани са доказателства, че в санкционираното дружество е изградено строга система за контрол на постъпилите заявления за изплащане на построени от присъединени към мрежата клиенти чрез вписването им по реда на постъпване в нарочен регистър, последователно разглеждане на документите им и съответно сключване на договори с тях именно по реда на заявленията. При така установеното от фактическа страна може и следва да се формулира единствено възможния извод за липса на поведение, изпълващо състава на чл. 21 от ЗЗК. Дружеството е въвело порядки, изключващи възможността за поставяне на клиентите си в неравностойно положение чрез приемане на заявления за изплащане на съоръжения без да се държи на значимите в случая обстоятелства, свързани с времеви критерии, съобразени с финансовите възможности на дружеството. Както и по - горе беше описано, по делото е установено и не се оспорва от страните, че е въведен нарочен регистър, в който се вписват постъпилите заявления за изкупуване на съоръжения по реда на постъпването им и целта на тази мярка е именно определяне и на поредността удовлетворяване на исканията. Следва да се отбележи, че административния орган има трайно изградена практика, с която нееднократно е обсъждал налаганите от държавния регулатор ограничения и тяхното значение за поведението на задължените лица. В конкретния случай не са изтъкнати доводи за съществено различие в относимите към производството обстоятелства налагащи промяна на трайно изградената практика. Целта на сключване на договора за присъединяване е осигуряване на достъп до електрозахранване на всеки имащ нужда и желание клиент, но това е възможно при наличието на съответно съоръжение или финансов ресурс за изграждането му. Имайки предвид налаганите по силата на закона от ДЕКВР /КЕВР/ ограничения на средствата на електроразпределителните дружества предназначени за изграждане на електропреносни съоръжения и с цел осигуряване в разумни срокове на достъп до електроенергия, законодателят е въвел възможността всеки потребител да изгради за своя сметка техническите елементи, като е обвързал съответния търговец със задължение за тяхното изкупуване по реда на Наредба № 6/2004 г. (отм.), респективно Наредба № 6/24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните ел. мрежи, но в по-късен етап след пускането им в експлоатация. В случая, поведение, излизащо от поставените от самото Дружество рамки и определената последователност на действия при изкупуване на съоръжения, изградени по реда на Наредба № 6/2004 г. /отм/ и Наредба № 6/2014 г. би довело до нарушаване на правата на останалите клиенти, подали заявления преди заинтересования в настоящото производство П. Б. и би поставило именно него в необосновано привилегировано положение. Именно такова поведение би било укоримо и нарушаващо конкурентното начало в дейността на санкционираното дружество. Обстоятелството, че след подаване на заявлението на 10.04.2014 г. са изискани допълнителни документи, необходими за сключване на договор за покупко - продажба на конкретното съоръжение не може да се приеме като основание за налагане на санкция по реда на ЗЗК. За да придобие собствеността, задължения по Наредбата правен субект има право да гарантира интересите си чрез проверка и обследване на изрядността на представената документация и при необходимост да изиска допълнително такава. Това от една страна гарантира собствения му интерес, а от друга е гаранция, че съоръжението ще може да се използва правилно, законосъобразно и продължително от всеки свързан към него абонат. Всеки пропуск от правно естество при сключване на договора може да доведе до намеса на компетентните да контролират използването на съоръжението органи, а от там и да се ограничи предоставянето на енергия на свързаните към него абонати. По делото липсват данни и твърдения, че умишлено е изисквана документация, която не е била необходима и изискуема по закон или е такава, чието събиране и представяне е невъзможно, което от своя страна да е довело до увреждане на интересите на Бобоков. При липсата на поведение, изпълващо хипотезата на чл. 21 от ЗЗК, т. е. можещо да се квалифицира като злоупотреба с господстващо или монополно положение, не може да се ангажира и отговорност на проверявания от Комисията субект, в случая "ЧЕЗ Р. Б." АД, поради липсата на изискуемите по закон материалноправни предпоставки. Настоящият петчленен състав на ВАС, състав на I колегия намира, че в хода на касационната проверка, за пълнота следва да се отбележи, че при определяне на имуществената санкция КЗК е допуснала съществено нарушение на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, (приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и допълнена с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г.). Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, за нарушение по чл. 21 Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия, като конкретния размер на санкцията следва да е съобразен приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет, като се има предвид и тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Видно от решението на КЗК, при определяне на размера на имуществената санкция, на нарушението определено като "леко", административният орган не е съобразил специфичните за случая обстоятелства. Незаконосъобразен и необоснован се явява направения от КЗК извод, че с евентуално извършеното от касатора нарушение по неизкупуване на съоръжението се засяга дейността му по разпределение на ел. енергия на цялата територия на действие на притежавания от него лиценз. Според чл. 9 от Методиката КЗК определя основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансовата година от участието му в нарушението, не в кое да е осъществено нарушение, а единствено и само в установеното такова при конкретната проверка или обследване. Конкретното нарушение има своите съществени параметри, засегнати субекти и правни и финансови последици и именно затова е поставено от Методиката като критерий за определяне на санкцията. Липсват данни, поведението, прието от КЗК за нарушение, да е оказало влияние върху целия пазар на територията, върху която действа лиценза на електроразпределителното дружество, а от там да е налице възможност за определяне на санкция на основа на оборота на дружеството на тази територия. След като не е взел предвид и обсъдил приложимите материално правни норми, първоинстанционият съд необосновано е приел в мотивите на обжалваното решение, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция върху приходите от целия пазар е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Санкцията следва да е относима на тежестта на нарушението, т. е. да е съобразена с размера на облагите за задълженото лице, получени с допускането на конкретното неправомерно поведение. Несъобразяването й с индивидуализиращите поведението на задължения субект данни води до нейната незаконосъобразност и до възможността и необходимостта от отмяната й. Предвид описаното настоящия съдебен състав намира, че оспореното Решение е незаконосъобразно и следва изцяло да се отмени. Следва да бъде постановен акт по същество, с който да бъде отменено Решение № 379/7.05.2015 г. по преписка № КЗК-1095/2014 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. Решението следва да бъде отменено и в частта, в която "ЧЕЗ Р. Б."АД е осъдена да заплати да заплати на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв., както и в частта, с която "ЧЕЗ Р. Б." АД е осъдена да заплати на П. С. Б. разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лв. При този изход на спора, на касационния жалбоподател следва да се присъдят направените пред двете инстанции разноски въз основа на представени пред първоинстанционния и пред настоящия състав по делото списъци с приложени към тях доказателства. Пред тричленният състав на ВАС са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 45720 лв., 500 лв. депозит за възнаграждение на вещо лице и 50 лева заплатена държавна такса. За производството пред касационната инстанция, жалбоподателя е направил разноски за държавна такса в размер на 50 лева и е заплатил адвокатско възнаграждение в размер на 28920 лева. Не следва да се присъжда сумата в размер на 74,50 лева за изготвен препис от Решение № 379/7.05.2015 г. по преписка № КЗК-1095/2014 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията, тъй като няма данни, че този разход е направен във връзка с настоящото съдебно производство. Внесената за касационно обжалване държавна такса следва да се редуцира до 25 лева, тъй като това е дължимия съобразно приложимата тарифа размер и надвнасянето му от жалбоподателя не следва да се възлага в тежест на ответната по делото страна. Предвид описаното и на основание чл. 222, ал. 1 вр. чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, петчленен състав на първа колегия