Решение № 4680 от 15.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12335/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България - Северна Македония 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 201 от 01.11.2023 г. на Административен съд - Кюстендил по адм. дело 190/2023 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-570/19.05.2023 г. на ръководителя на УО на Програмата, с което на Община Рила е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по Договор 72/19.01.2018 г. с Никмар Кънстракшън ЕООД, за нарушение на чл. 178, § 1 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046), във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 2.5.1. от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG и на чл. 4, § 8 от Регламент 1303/2013, във връзка с чл. 33, § 1 от Регламент 2018/1046, квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Програма Интеррег ИПП България - Северна Македония 2014-2020 г., чрез процесуален представител, счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди противоречие в мотивите на съдебния акт, където от една страна е прието, че е извършено нарушение на условията на възложителя, но това нарушение на изпълнителя не е довело до твърдяното от органа нарушаване на принципа за добро финансово управление. В тази връзка счита за неясни мотивите на първоинстанционния съд за формирания извод, който е в противоречие на фактическата обстановка. Сочи, че фактическите констатации на първоинстанционния съд противоречат на правните изводи. Поддържа мотивите, изложени в оспорения административен акт, като сочи, че с подписването на договора за подизпълнение и установеното изпълнение на по-голямата част от дейностите от подизпълнител, е осъществена подмяната на изпълнителя по Договор 72/19.01.2018 г. и реално поръчката е изпълнена с ресурсите на лице, което не е подало оферта, не е било декларирано и не е било установено съответствието му с изискванията на бенефициера-възложител - технически и професионални възможности за съответната част от поръчката. Според касатора от фактическата обстановка безспорно се установява, че поетият от изпълнителя ангажимент не е изпълнен във вида и обема, в който е поет, поради което е налице несъответствие на изпълнението на договора с първоначално обявените условия и сключения договор за обществена поръчка. Оспорва извода на първоинстанционния съд, че инвеститорският контрол е изпълнен качествено, тъй като не е било установено ползването на подизпълнител, при положение, че протоколите, съставяни по време на строителството, се подписват в присъствието на възложителя или инвеститорския контрол в настоящия случай, и съответния строител. Според касатора е очевидно, че изпълнението на дейностите от подизпълнителя е извършено със знанието и без противопоставянето на възложителя с цел изпълнението на поръчката и усвояването на финансовите средства от бюджета на Европейския съюз. Счита, че фактът, че липсват писмени данни в документацията за установяване наличието на подизпълнител, както и фактът, че не са предприети действия за налагане на неустойка на изпълнителя доказва, че е постигнато негласно споразумение за ползването на подизпълнителя в процеса на строителство за конкретния обект. Твърди нарушение на принципа на икономичност, тъй като строителните дейности са изпълнени от трето лице, различно от избрания изпълнител, което не е представило доказателства, че отговаря на изискванията на бенефициера за изпълнение на дейностите по поръчката, а бенефициерът е приел работата на изпълнителя, без да е изпълнил ангажимента си за компетентно осъществяване на инвеститорския контрол по реда на Закона за устройство на територията (ЗУТ), което предполага получаването на по-качествен продукт при максимално защитени икономически интереси. Сочи, че видно от подписания последващ договор за превъзлагане на дейностите цената на същия е по-ниска от предложената от Никмар кънстракшън ЕООД, което води до извода, че при договарянето не е постигната най-добрата цена, съответно нарушен е принципът за икономичност. Твърди нарушение на принципа на ефикасност, предвид липсата на осъществен инвеститорски контрол от страна бенефициера, което предполага липса на проследяване в цялост на строителния процес, както и липса на доказателства за изпълнение на обекта съгласно офертното предложение на изпълнителя. Счита, че използваните ресурси на бенефициера са изразходени незаконосъобразно, предвид изпълнението им от субект различен от избрания изпълнител. Твърди нарушение на принципа на ефективност, тъй като в случая поставените цели обективно е невъзможно да бъдат постигнати с оглед на факта, че е налице непълно изпълнение на поетите задължения по сключения Договор 72/19.01.2018 г., с оглед неспазване на разписаните правила и изисквания спрямо подизпълнителите, което доказва невъзможността набелязаните цели и резултати да бъдат постигнати посредством изпълнението на конкретния договор. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски, ако насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Община Рила, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения на релевираните от касатора доводи. Твърди, че възложителят е действал в пълно съответствие с изискванията на финансиращата програма и действащото законодателство, поради което не е налице нарушение, което да представлява основание за налагане на финансова корекция. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък, като прави възражение за прекомерност, в случай, че касаторът е претендирал разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: На 24.10.2016 г. е сключен Договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ РД-02-29-236 между УО на Програмата и Община Старо Нагоричане, Република Македония по проект СВ006.1.21.104 Да изградим мост на туризма - обща бленда на наследство (Building the bridge of tourism - blend of common heritage). Проектът е изпълняван със сътрудничеството на Община Рила като партньор. Общата субсидия по договора възлиза на 457 108,29 евро. В рамките на договорения проект, община Рила е провела състезателна процедура на договаряне по реда на PRAG с предмет: Извършване на СМР по обект Архитектурно-строителна реставрация на средновековна църква Св. Архангел Михаил гр. Рила . В т. 11 от Условията за участие в поръчката се допуска сключване на договори с подизпълнители с горна граница за възлагане на 50% от стойността на офертата, а в т.12 е предвидено, че основанията за отстраняване се прилагат и за подизпълнителите. На 19.01.2018 г., в резултат на проведената процедура, е сключен Договор 72 между Община Рила и Никмар Кънстракшън ЕООД, на стойност 385 812.13лв. с ДДС. В рамките на изпълнението на договора, строителният надзор по отношение на извършваните СМР е осъществяван от Технострой-Инвестконсулт ЕООД - гр. София по сключен с Общината Договор 87/14.07.2017 г. Отделно от това, Общината е извършвала инвеститорски контрол на обекта чрез служител на длъжност старши специалист строителен контрол в Общината. За реставрационните дейности е изготвена документация от Националния институт за недвижимо културно наследство (НИНКН). Строежът е приет с Акт, обр. 16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба 3/31.07.2003 г. на Държавна приемателна комисия през м.10.2018 г. и е издадено Разрешение за ползване СТ-05-1256/24.10.2018 г. на началника на Дирекция за национален строителен контрол (ДНСК). Въз основа на протоколи от 24.04.2018 г., 27.06.2018 г. и 20.07.2018 г. на инвеститорския контрол с приложени протоколи за приемане на извършените СМР между възложителя и изпълнителя, сертификати за произход на вложените материали, проверка от служителя на качеството на извършените СМР и изготвени от изпълнителя искания за междинни и окончателно плащания, Общината е осъществила плащанията по договора с изпълнителя. Съгласно отчетите на сертифициращите органи по програмата, исканията за плащане на Общината са приети за допустими, поради което разходите са одобрени. На 05.08.2022 г. е постъпило уведомление за съмнение за нередност, съгласно което на 24.07.2022 г. в предаването 120 минути е излъчен репортаж във връзка с разследване от БТВ Медия Груп ЕАД, озаглавено Скъсаната верига , касаещо изпълнение на дейностите, възложени от Община Рила по договора с Никмар Констракшън ЕООД от 19.01.2018 г., като по данни на репортажа изпълнителят е извършил последващо превъзлагане на голяма част от дейностите по процедурата на трети лица, което е извършено неправомерно, т.к. не е оповестено от изпълнителя при подаване на офертата за кандидатстване и при сключване на договора с бенефициера. Данните са сочили за превъзлагане от изпълнителя на дейности на фирма Митстрой ЕООД, която от своя страна е възложила дейностите по реставрация на стенописците В. Купецски и д-р С. Аенски на стойност 80 000 лв., а строителните дейности са възложени на фирма Иридея на стойност 113 974,18 лв. Съгласно репортажа, подизпълнителите на Митстрой са извършили дейностите в процедурата, възложена на Никмар Констракшън ЕООД, но не са получили заплащане от Митстрой ЕООД. За проверка на данните, ръководителят на УО е изискал проверка от ДНСК на обстоятелствата по извършване на строежа. С писмо от 11.01.2023 г. ДНСК е разпоредила осъществяване на проверката от Регионална дирекция за национален строителен контрол (РДНСК) - Кюстендил. Насрочена е съвместна проверка на място и по документи от представители на РДНСК - Кюстендил, Община Рила, строителния надзор и строителя Никмар Кънстракшън ЕООД. Проверката е установила, че в документите на строителя не се съдържат данни за подизпълнител на строежа, чието начало е поставено на 23.01.2018 г. със съставяне на Протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Налице е заповедна книга обр. 4, рег. 112/23.01.2018 г., заверена от строителния надзор. Установено е, че съхраняваното в Общината досие на строежа съдържа всички актове и протоколи, съставени по време на строителството, декларации и сертификати на вложените материали и строителни продукти и за въвеждане на строежа в експлоатация. Актовете са подписани от строителя Никмар Кънстракшън ЕООД и строителния надзор. При проверката от РДНСК - Кюстендил изпълнителят е представил договор за СМР от 16.03.2018 г. с Митстрой ЕООД. В писмото на РДНСК - Кюстендил се сочи, че всички последващи договори, които не са били известни при започване на строителството, както и финансовите въпроси по изпълнение на строежа са от частно-правен характер и не са от компетентността на ДНСК. Договорът за СМР между изпълнителя и Митстрой ЕООД е с дата на сключване 16.03.2018 г. и предмет: Извършване на СМР с подробно описан вид и единична цена в Приложение 1, вкл. допълнителните съпътстващи дейности, както и сваляне на строителните отпадъци до контейнерите, качване/сваляне, товаро-разтоварни дейности, почистване на строителната площадка и други на обекта на възложителя. Наименованието на обекта е Архитектурно-строителна реставрация на църква Св. Архангел Михаил , гр. Рила на обща стойност 361 818,96 лв. с ДДС със срок на изпълнение 70 календарни дни. На 21.04.2023 г. ръководителят на УО е уведомил Община Рила за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 14.05.2023 г. Общината е подала възражение. На 19.05.2023 г., с Решение РД-02-14-570, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 3, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на Програмата е определил на Община Рила финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по Договор 72/19.01.2018 г. с Никмар Кънстракшън ЕООД, за нарушение на чл. 178, § 1, във връзка с чл. 161 от Регламент 2018/1046, във връзка с т. 2.5.1. PRAG и на чл. 4, § 8 от Регламент 1303/2013, във връзка с чл. 33, § 1 от Регламент 2018/1046, квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-472/13.04.2023 г., с което издателят на акта е определен за ръководител на УО на Програмата. При така установеното от фактическа страна съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че съгласно проверката от ДНСК, строителният надзор е упражнил надзор и пълен и непрекъснат контрол по изпълнението на строителните работи на обекта без констатации за пропуски или недостатъци в контролната дейност, съставени са всички необходими протоколи за законност на строителството, а посредством Протокол, обр. 16 съгласно чл. 168, ал. 6, т. 1 ЗУТ е удостоверено, че изграденият обект съответства на одобрения инвестиционен проект на възложителя по договора. В тази връзка е приел за доказано, че извършените на място работи са изпълнени в съответствие с договореното, независимо от използвания от изпълнителя подизпълнител. Общината е осъществила инвеститорския контрол по контрол на строителството, като доказателствата сочат, че възложителят е провел предвидените в нормативната уредба фактически и правни действия за осъществяване на контрола по строителството, поради което съдът е приел, че не е налице твърдяната от органа липса на компетентно осъществен инвеститорски контрол. Според съда няма данни, че последващото договаряне с подизпълнителя е осъществено със знанието на Общината, тъй като от една страна, работещите на обекта реставратори са посочените такива от изпълнителя в офертата, а от друга страна - Общината няма основание за проверява всеки отделен строителен работник и връзката му с изпълнителя. В тази връзка е приет за необоснован изводът на органа за постигнато с изпълнителя негласно споразумение за ползване на подизпълнител. Приел е, че установените по делото обстоятелства не водят до извод за нарушаване на принципа за добро финансово управление. Според съда твърдението на органа, че подизпълнителят не е представил доказателства, че отговаря на изискванията на възложителя, не води до нарушаване на принципа на икономичност, тъй като самият орган е установил, че изпълнението на СМР на място касае абсолютно идентични дейности с изключение на количества по 7 дейности, като строителният надзор е установил идентичност на изпълнението с одобрения инвестиционен проект, което означава, че е налице идентичност и с офертата на изпълнителя. Прието е, че липсват факти и обстоятелства, които да установяват нарушение на принципа за икономичност, тъй като постиганият резултат е в рамките на договорената с изпълнителя цена, в подходящо количество и качество, така че да осигури икономичност на използваните ресурси. Приел е и липса на нарушение на принципа за ефикасност, тъй като доказателствата установяват, че изпълненото строителство е в съответствие с целите на програмата, обективирани в договора с изпълнителя. Според съда построеното на място съответства на договореното с изпълнителя, а използваните материали и суровини и извършените дейности по СМР са в съответствие с офертата на изпълнителя и одобрения инвестиционен проект, като не е установено разхищаване на средства и материали, нито нарушаване на целите на проекта спрямо договореното. Обоснован е извод, че разходваните средства по договора са използвани изцяло за извършване на СМР на обекта, предмет на този договор. Приел е, че е спазен и принципът за ефективност, тъй като посредством извършеното строителство е осъществен предметът на договора с изпълнителя, което означава изпълнение на договора в най-висока степен. Според съда действително изпълнението на договора е извършено в нарушение на условията на възложителя, тъй като е използвал подизпълнител, което не е заявено надлежно в офертата и е в нарушение на т.11 на Условията за участие в тръжната процедура, но това нарушение на изпълнителя не е довело до твърдяното от органа нарушаване на принципа за добро финансово управление. Приел е още, че дори да се приеме наличие на нередност, органът е изложил съображения за избрания процентен показател, които не съответстват на естеството и тежестта на евентуалното нарушение. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Съгласно член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципът на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципът на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципът на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. В конкретния случай, в оспорения административен акт е прието, че са нарушени и трите принципа. Принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. Според органа в конкретния случай това не е постигнато, предвид липсата на осъществен инвеститорски контрол от страна бенефициера, което предполага липса на проследяване в цялост на строителния процес, както и липса на доказателства за изпълнение на обекта съгласно офертното предложение на изпълнителя. Този извод обосновава с факта, че избраният изпълнител, без знанието на бенефициера, е превъзложил всички дейности по договора, които подизпълнителя изпълнява, без да доказва че отговаря на условията за изпълнение. Формиран е извод, че използваните ресурси на бенефициера са изразходени незаконосъобразно, предвид изпълнението им от субект различен от избрания изпълнител. С оглед посочените фактически основания в конкретния случай не е обосновано как съотношението между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта, както и при така използваните ресурси кои са неефикасните предприети дейности от бенефициера. В параграф 3 на член 33 изрично е посочено, че когато е целесъобразно, се определят конкретни, измерими, относими и обвързани със срок цели и подходящи, приемливи, достоверни, прости и устойчиви показатели. Нито се твърди, нито се доказва по какъв конкретен начин възлагането на дейностите на подизпълнител е засегнало негативно съотношението между използваните ресурси и постигнатите резултати. Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. Органът приема, че в случая поставените цели обективно е невъзможно да бъдат постигнати с оглед на факта, че е налице непълно изпълнение на поетите задължения по сключения договор, с оглед неспазване на разписаните правила и изисквания спрямо подизпълнителите. Този извод е неправилен. Органът не е посочил защо счита, че действията на бенефициера водят до непостигане на заложените цели, като не е обсъдено какви са тези цели. Не е анализирана, с оглед предписанието на чл. 33, параграф 1, б. в Регламент 2018/1046 и степента, в която са постигнати заложените цели, а декларативно е посочено, че е налице непълно изпълнение . Напротив, от доказателствата по делото е доказано, че договореното е изпълнено съобразно техническата оферта към договора, като липсва твърдяното от органа непълно изпълнение на договора. Принципът на икономичност изисква ресурсите, използвани от институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Следователно този принцип би бил нарушен ако ресурсът не е разходван за одобрена по проекта дейност или не разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. Органът е приел, че строителните дейности са изпълнени от трето лице, различно от избрания изпълнител, което не е представило доказателства, че отговаря на изискванията на бенефициера, като бенефициерът е приел работата на изпълнителя, без да е изпълнил ангажимента си за компетентно осъществяване на инвеститорския контрол, което предполага получаването на по-качествен продукт при максимално защитени икономически интереси. Въпреки фактическото изпълнение на дейностите от трето лице, бенефициерът е избрал офертата, която отговаря на заложения разход за съответната услуга по проекта. В случая при направения избор е спазен принципът на икономичност избрана е най-добрата цена. Липсват доказателства, както и твърдения, че дейностите не са изпълнени в срок, нито се твърди, че не са изпълнени с исканото качество или на най-добра цена. Фактът, че строителните дейности са изпълнени от трето лице няма връзка с принципа на икономичност, а аргументите свързани с некомпетентно извършване на инвеститорски контрол първо са недоказани, с оглед пълната документация по осъществения контрол, и второ отново не са относими към хипотезата на разглеждания принцип. Видно от изложеното административният орган с едни и същи факти е мотивирал нарушение и на трите принципа, но тези факти не могат да бъдат съотнесени към нито една от посочените хипотези на член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046. От издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно размера на корекцията е безпредметно. Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че установените по делото факти не обосновават приложения от административния орган процентен показател на финансовата корекция 100%. Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице в чиято структура е органът-касатор да заплати на ответника, поисканите по делото разноски за в размер на 20 082,00 лв., доказани с договори за правна защита и съдействие от 21.12.2023 г., 01.02.2024 г. и от 26.02.2024 г. и платежно нареждане. Направеното възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като претендираните разноски са в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 във вр. с чл. 8 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,