Решение № 2552 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8158/2019 г.

Решение № 2552 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8158/2019 г., II о., докладчик председателят Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Попово против решение № 2 от 04.01.2019 г. по адм. дело № 100/2018 г. на Административен съд – Търговище, с което е отменена заповед № 3-18-320/30.05.2018 г., издадена от същия административен орган, с която на "Нетуоркс - България" ЕООД е наредено да премахне електронна съобщителна мрежа - незаконно положен оптичен кабел с обща дължина 22.7 км. Жалбоподателят поддържа, че решението на първоинстанционния съд е постановено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от доказателствата. В касационната жалба излага и твърдения, че от страна на съдебния състав не са не са обсъдени всички доказателства за допуснато от страна на дружеството нарушение по чл. 52, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за електроните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ) и не са събрани допълнително такива. Моли решението да бъде отменено. Ответникът – "Нетуоркс - България" ЕООД, гр. Русе оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Решението на Административен съд – Търговище е постановено в противоречие с материалния закон. Производството пред Административен съд – Търговище е образувано по жалба на "Нетуоркс- България" ЕООД, гр. Русе против заповед № 3-18-320/30.05.2018 г., издадена от кмета на община Попово, с която на дружеството на основание чл. 65, ал. 1 ЗЕСМФИ е наредено да премахне електронна съобщителна мрежа- незаконно положен оптичен кабел с обща дължина 22.7 км. Заповедта е издадена след като с констативен акт № 6 от 14.05.2018 г. служители на община Попово установяват безизкопно положен в земята на дълбочина около 1 м. оптичен кабел с дължина около 22. 42 км. и въздушно монтиран кабел с дължина 280 м. Кабелът е разположен основно по общински черни пътища и по границите на поземлени имоти, като преминава извън регулацията на населените места: с. Ломци, с. Кардам и гр. Попово. Установено е също, че наредената за премахване електронна съобщителна мрежа е изградена в нарушение на чл. 52, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗЕСМФИ - без проект и становище на инженер- конструктор и представлява отклонение от кабелна мрежа на "Нетуоркс- България" ЕООД. При тези факти и като се позовава на предходна влязла в сила заповед № 3-17-653/08.09.2017 г. на същия административен орган, издадена срещу неизвестен извършител, с която на основание чл. 225а, ал. 1, и ал. 2 ЗУТ е наредено да се премахне оптичен кабел, положен безизкопно на дълбочина 0. 8 м. между гр. Попово, с. Кардам, с. Ломци и границата на община Попово в посока с. Благоево, обл. Разград и на установената от вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза частична идентичност между предмета на двете заповеди, както и на обстоятелството, че първата заповед е изпълнена като кабелът е прекъснат и е негоден за употреба, съставът на Административен съд –Търговище приема, че оспорената заповед е издадена без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая и без да е уточнен обекта, който подлежи на премахване. Излага и съображения, че разпореденият за премахване оптичен кабел представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗУТ, който е негоден за ползване. По тези съображения съдът приема, че заповедта е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Тези изводи са направени в противоречие с материалния закон. Заключението на съдебния състав за допуснати при издаване на заповедта съществени нарушения на административнопроизводствените правила е направено без да е изследвана процедурата за провеждане на производството по издаване на заповед по реда на чл. 65, ал. 1 ЗЕСМФИ. Същевременно от първоинстанционния съд не са анализирани предпоставките за разполагане на електронни съобщителни мрежи, предвидени в чл. 52, ал. 1 и ал. 2 ЗЕСМФИ и не е направена преценка за наличието или отсъствието на нарушения по смисъла на ЗЕСМФИ при разполагането на мрежата, предмет на заповедта и съответно на основания за нейното премахване. Съдът достига до декларативния извод, че нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, без за да оцени спецификата на електронната съобщителна мрежа съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЕСМФИ, обстоятелството, че същата не представлява физическа инфраструктура по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на същия закон и съответно строеж по аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "ж" и т. 5, б. "д" ЗУТ. Всъщност в съдебния акт разпоредбите на специалния закон не са взети предвид и не са обсъдени предпоставките за издаване на акта по чл. 65, ал. 1 ЗЕСМФИ съобразно условията за премахване на електронни съобщителни мрежи, установени в чл. 64, ал. 1 от закона. Ето защо като достига до извод, че са налице основания за отмяна на административния акт, съставът на първоинстанционния съд постановява решение при неправилно тълкуване и прилагане на закона. Касационният довод за необоснованост на съдебния акт също е основателен. Първоинстанционният съд приема, че са налице предпоставки за отмяна на оспорената заповед, позовавайки се на заключението на вещото лице по изслушаната съдебно –техническа експертиза за частична идентичност на предмета на оспорената заповед с този, описан в заповед № 3-17-693/08.09.2017 г., издадена от кмета на община Попово, с която неизвестен извършител е задължен да премахне на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконно положен оптичен кабел. Събраните в този смисъл по делото доказателства са обсъдени формално, като не са отчетени съществените разлики в предмета на двете заповеди. Не е съобразено, че заповедта от 2017 г. се отнася за премахване на три несвързани участъка, които нямат връзка с мрежата на "Нетуоркс- България" ЕООД, докато актът, предмет на оспорване, засяга непрекъсната електронна съобщителна мрежа, която е отклонение от законно изградена оптична кабелна мрежа на "Нетуоркс- България" ЕООД. В този смисъл представените с административната преписка констативен протокол № 26/15.05.2018 г. и данните, съдържащи се в писмата на началника на РОНСК- Разград и на РОНСК- Търговище не са обсъдени от съдебния състав. Не е съобразено също, че оспорената заповед засяга и част от въздушно монтиран кабел, докато заповедта от 2017 г. се отнася само за подземно изтеглен кабел. Допуснатите пропуски при обсъждане на доказателствата и пренебрегването на част от събраните такива, налагат заключението, че направените от първоинстанционния съдебен състав изводи за незаконосъобразност на оспорената заповед не се обосновават от представените по делото доказателства. Поради изложеното настоящата инстанция приема, че при постановяване на съдебното решение са допуснати посочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Съдебният акт е постановен в противоречие с материалния закон и не се обосновава от събраните доказателства, поради което следва да бъде отменен. Липсата на проверка за законосъобразността на административния акт при съобразяване на разпоредбите на ЗЕСМФИ като специален закон и анализ и обсъждане на всички събрани доказателства с излагане на мотиви в подкрепа на направените изводи, препятства произнасянето на настоящата инстанция по същество. Поради това, делото следва да бъде върнато на Административен съд – Търговище за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да анализира и обсъди представените доказателства съобразно изискванията на ЗЕСМФИ, а при необходимост да прояви процесуална активност за попълване на делото с нови такива с оглед изясняване предпоставките на чл. 65, ал. 1 ЗЕСМФИ, включително да укаже на страните тежестта на доказване и след това да извърши преценка за законосъобразността на оспорената заповед, като изложи съображения в подкрепа на направените изводи. По тези съображения Върховният административен съд, второ отделение,