Решение № 849 от 20.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9918/2008 г.

Решение № 849 от 20.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9918/2008 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби, съответно на кмета на община Ямбол и на Слави Славов, като законен представител на "Славекс" ЕООД, гр. Ямбол, и двете срещу Решение № 373 от 13.05.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка на КЗК № 124 от 4.03.2008 г. С него на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП е установена незаконосъобразност на Решение № ХД 01/0001 от 11.02.2008 г. на кмета на община Ямбол, в частта за класиране и определяне на изпълнители по обособени позиции № 2, № 3, № 4 и 6 за възлагане на обществена поръчка. И в двете жалби се правят оплаквания за неправилност на решението, като се навеждат доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в тях се моли, решението да се отмени. Ответната и заинтересованата страна не са взели становище по жалбите. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че и двете жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество те са неоснователни по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба от "Панда И. П. " ЕООД, гр. София срещу решение № ХД 01/0001 от 11.02.2008 г. на кмета на община Ямбол, действащ като възложител, в частта му за класиране и избор на изпълнители по обществената поръчка по обособени позиции № 2, № 3, № 4 и 6. Решението е постановено с правно основание в чл. 73, ал. 1 ЗОП, а обществената поръчка е била открита с Решение № I-А-1298 от 7.12.2007 г. на кмета на община Ямбол с предмет: "Доставка на хранителни продукти по предварителна седмична заявка за нуждите на целодневните детски градини на територията на гр. Ямбол". Обществената поръчка е била разделена на обособени позиции. По позиция № 2 - "Мляко и млечни продукти" и позиция № 3 - "Месо и месни продукти" на първо място е класирано "Славекс" ЕООД, гр. Ямбол, а жалбоподателят е класиран на второ място. По позиция № 4 - "плодови и зеленчукови консерви" и позиция № 6 - "Други хранителни продукти" на първо място е класиран участникът ДЕТ "Даная-Венета Петкова", гр. Бургас, а жалбоподателят е класиран съответно на трето място и на четвърто място по позиция № 6. От приложените по делото писмени доказателства КЗК е установила фактите по проведената процедура, в това число включително и съответствието на офертите на "Славекс" ЕООД и на ЕТ "Даная - Венета Котева" с изискванията на възложителя към участниците, въведени с решението, обявлението и утвърдената с решението документация за участие. При така извършената проверка по отношение офертата на "Славекс" ЕООД КЗК е установила, че в нея липсва доказателство за икономическо и финансово състояние на участника поради това, че представеният финансов отчет и отчет за приходите и разходите за 2006 г. не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 3 и 4 ЗСч, което е преценено като липса на доказателства по чл. 56, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗОП. На следващо място е преценено, че представената оферта на същия участник не отговаря на изискването на чл. 51 ЗОП - няма сключени договори с идентичен предмет с този на обществената поръчка, няма списък от основни договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение. За класираната на първо място и обявена за изпълнител по позиции № 4 и 6 - ЕТ "Даная - Венета Котева", КЗК е приела, че приложената в офертата й декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП изобщо липсва, тъй като нито е попълнена нито е подписана от участника, което е равнозначно на липса на декларация. На следващо място за този участник е прието, че в офертата му не се съдържат доказателства според изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което е преценено, че офертата му не съответства на основание чл. 56, ал. 1 т. 4 ЗОП с предварително обявените изисквания към кандидатите. При тези факти КЗК е извела правни изводи, че комисията по чл. 34 ЗОП вместо да отстрани от участие тези участници, които са подали нередовни оферти, ги е допуснала до участие, оценила е и класирала офертите им, поради което е допуснала нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. Този порок в работата на комисията е рефлектирал върху заповедта на възложителя, който като я е издал, като изцяло е възприел решенията на комисията, което е довело и до порок върху заповедта по чл. 73, ал. 1 ЗОП в обжалваните й части по обособените позиции. При така установените факти и при условията на чл. 122г, ал. 4 ЗОП КЗК е установила незаконосъобразност на решението на възложителя в обжалваните му части. Така постановеното решение е правилно. Фактите по спора са правилно установени, а съответни на тях са и направените правни изводи. По жалбата на кмета на община Ямбол: Първият довод в нея е, че офертата на "Славекс" ЕООД е отговаряла на изискването на чл. 51 ЗОП, тъй като с нея са представени референции на различни търговци, на които участникът е извършвал доставки. Твърдението е неоснователно, тъй като в условията за участие в обществената поръчка в раздел III. 7 - доказателства за техническа възможност за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 51 ЗОП, в т. 1 от него е въведено изискването да се представи списък на основните договори за доставки на хранителни продукти през последните 3 години, придружен от препоръки за добро изпълнение. На лист 39 в папка 1. 2 е приложено обяснение от дружеството, според което през последните 3 години то не е сключвало договори за изпълнение на обществени поръчки, но е работило по предварително направени заявки на клиенти. В него са посочени четири целодневни детски градини, на които е извършвана доставка на стоки, но има представена референция единствено от ЦДГ "Дечка Сюлемезова" в с. Веселиново. При липсата на доказателства за изпълнени договори правилно КЗК е направила извод, че дружеството е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя за участие и е следвало да бъде отстранено. Неоснователен е и следващият довод, аргументиран с твърдението, че представеният счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите на дружеството за 2006 г. давали пълна информация за техническото и финансово състояние на дружеството, след като са представени в преписи. Твърдението е невярно. Представените счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите не са подписани нито от лицето, което ги е съставило, нито от управителя на дружеството. Те не отговарят на изискването на чл. 34, ал. 3 и 4 ЗСч. Въпреки че са представени в преписи самите преписи не са подписани. По този начин те нямат качеството на частен документ, а по същността си представляват попълнени бланки с числа. След като не отговарят на законовото изискване правилно КЗК е приела, че офертата на дружеството не отговаря на изискването на чл. 56, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗОП. Наведените доводи в жалбата срещу решението на КЗК в частта му относно изводите за офертата на ЕТ "Даная-Венета Котева" не могат да бъдат споделени. В условията за участие, раздел III, т. 7 е направено препращане към чл. 51 ЗОП, без възложителят да изключи изрично някое от изискванията на нормата, което е и негово правомощие, след като в ал. 1 законодателят е употребил терминът "може" следва, че изпълнението на законовото изискване, трябва да е такова, каквото е въведено от самия законодател. Правилни са изводите на КЗК, че едноличният търговец не е представил в офертата си към списъка на основните договори за доставки, изпълнени през последните три години, стойностите и датите на изпълнените договори. От това следва, че офертата не е отговаряла на изискването на чл. 56, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП. На последно място ЕТ "Даная-Венета Котева" не е попълнила и подписала образеца на декларацията за липсата на подизпълнители, което също е условие за съответствие на офертата с изискванията на възложителя. Непопълнения образец, част от документацията за участие, по същността си е липса на декларация, което прави офертата непълна, не отговаряща на предварително обявените условия за участие в обществената поръчка от възложителя. Правилни са изводите на КЗК, че този участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. По жалбата на "Славекс" ЕООД: Неоснователни са наведените доводи, че представените преписи от отчет за приходите и разходите и счетоводен баланс отговарят на изискването на чл. 34, ал. 3 и 4 ЗСч. Доводът е разгледан по-горе, като към изложените съображения може да се добави и това, че едва ли в този си вид, без подписи отчета за приходите и разходите и счетоводният баланс са били приети от данъчните органи. След като не носят подписите на лицето, което ги е съставило и на управителя те са попълнени бланки, без автор и нямат качеството на частни документи. Неоснователен е и следващият довод за доказване изпълнение на изискването на чл. 51 ЗОП. Както вече се посочи, дружеството в офертата си е декларирало, че не е имало сключени договори, а е извършвало доставки по заявки. Целта на чл. 51 ЗОП е да се даде вярна картина на техническите възможности на участника, което може да бъде доказано по начинът, визиран в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП, но такива доказателства в офертата на дружеството не се съдържат. По изложените съображения подадените жалби срещу решението на КЗК са неоснователни. Решението не е необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, поради което ще следва да бъде оставено в сила. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение