Решение № 8587 от 10.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10463/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Родопи Войс ООД, чрез процесуален представител, срещу Решение 3420 от 25.05.2023 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 3765/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РС-45/1 от 08.02.2021 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), с което, на основание чл. 75, ал. 10, т. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е оставена без уважение жалбата на 168 часа ЕООД срещу решение от 05.03.2019 г. на състав по опозиции за отхвърляне на опозицията срещу регистрацията на марка с вх. 147115 24rodopi.com, словна, и преписката е върната на административния орган за ново разглеждане.

Касационният жалбоподател Родопи Войс ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че по отношение на марка вх. 147115 24rodopi.com за атакуваните услуги и противопоставените по-ранни комбинирани марки рег. 19947 24 часа, peг. 101033 24 часа и вх. 142323 24 е налице степен на сходство по-висока от средната във визуално и фонетично отношение, както и сходство в смислово отношение, съответно вероятност от объркване на потребителите, включваща вероятността за свързване на процесната е по-ранните марки на жалбоподателя.

Твърди, че при преценка на визуалното сходство между двете предходни марки и процесната марка нито един елемент, така, както присъства в предходните марки, не се съдържа в процесната. Счита, че единствено сходство може да се търси в елемента 24, който обаче в процесната марка е изобразен като просто число без някакъв специален шрифт или графика преди словната част rodopi, докато в предходните марки този елемент е разположен в началото на марките и има специфично графично изображение, като единствено това графично представяне би могло да се приеме за придаващо някаква отличителност на този елемент. Според касатора в оспореното решение липсва дължимия анализ на използвания шрифт, близостта на използваните думи, позицията, цветовете и използваната пунктуация.

Сочи, че процесната марка е словна, като всички тези словни елементи са представени посредством обикновен шрифт, при който отсъства специфично стилизиране, което прави словната марка ясно разпознаваема и четлива. Счита, че при съпоставителен анализ на двете предходни марки спрямо процесната лесно може да се установи, че процесната марка, разгледана в нейната цялост, не е визуално сходна на нито една от предходните марки.

На следващо място твърди, че фонетичното сходство между предходните марки и процесната марка е в ниска степен, като се определя от елемента 24, който обаче без специфичния шрифт не може да се приеме за отличителен, поради описателния си характер. Счита за недопустимо да се предоставят изключителни права върху числото 24, доколкото значението на числото 24 като мерител на период от време е било известно на обществото много преди то да бъде включено в предходните марки. Обосновава извод, че това число е влязло във всеобща употреба, поради което не може да се приеме, че притежава отличителност. В тази връзка се позовава на разпоредбата на чл. 11 ЗМГО. Твърди и, че произнасянето на съпоставяните марки категорично доказва липсата на фонетично сходство.

Оспорва извода на съда, че е налице смислово сходство между сравняваните марки. Сочи, че противопоставените марки имат ясно изразен смисъл, а процесната марка 24rodopi.com има съвършено различно смислово послание, насочващо потребителите на съответните стоки и/или услуги към географския регион на планината Родопи, като процесната марка представлява домейн име, съдържащо в себе си недвусмислена информация за това, че услугите, за които се търси регистрация ще са ограничени и предназначени за хората, интересуващи се от региона на Родопите.

Твърди, че липсата на визуално и смислово сходство и ниската степен на фонетично сходство между сравняваните марки показва, че на практика не съществува вероятност от объркване на потребителите, включваща вероятност за свързване на процесната марка с предходните марки.

Твърди нарушение на съдопроизводствените правила поради липса на мотиви относно некредитирането на част от приетото заключение на СМЕ.

Твърди необоснованост на извода на съда, че е налице хипотезата на чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Сочи, че въпреки представените многобройни доказателства за общоизвестност на марката 24 часа, не са налице основания за отказ на регистрация на марката 24rodopi.com, доколкото няма доказателства за придобита отличителност на числото 24 в самостоятелно използване на това число като марка. Позовава се на Решение 7779/25.08.2022 г., постановено по адм. дело 11234/2021 г. на ВАС. В тази връзка сочи, че след като ВАС е потвърдил отказа на председателя на ПВ за регистрация на посочената марка, то незаконосъобразно се явява извършеното сравнение между процесната марка 24rodopi.com и противопоставената й комбинирана марка 24. Твърди, че неправилно изводите на съда не са съобразени по някакъв начин с резултата от приключилото съдебно производство, което сам той е приел за преюдициално.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да потвърди оспореното решение на председателя на ПВ. Претендира разноски въз основа на представен списък.

Ответникът по касационната жалба председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуален представител, изразява становище за основателност на жалбата.

Твърди, че противопоставените марки съвпадат единствено в описателния и неотличителен елемент 24, което е послужило за основание първоначално жалбата да остане без уважение, като по същността за описателността и неотличителността на елемента 24 има произнасяне на Върховния административен съд, което следва да бъде съобразено.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба 168 часа ЕООД, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски въз основа на представен списък като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

168 часа ЕООД е притежател на по-ранно право върху следните марки:

1. Национална регистрация на марка 24 часа, комбинирана с вх. 19072 заявена на 10.03.1992 г., и в последствие регистрирана на 18.02.1993 г. с рег. 19947, за стоки от клас 16 периодични и непериодични издания ;

1. Национална регистрация на марка 24 часа, комбинирана с вх. 146957, заявена на 19.07.2017 г., и впоследствие регистрирана на 16.03.2018 г. с рег. 101033 за стоки и услуги от класове: 03,05,16, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33 и 35 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ).

1. Заявка за национална регистрация на марка 24, комбинирана с вх. 142323, заявена на 18/07/2016 г. за стоки и услуги от класове 16, 35 и 41 на МКСУ.

На 03.08.2017 г. Родопи войс ООД е заявила за регистрация марка 24rodopi.com, словна, с вх. 147115 за стоки и услуги от класове 35, 38 и 41 на МКСУ.

На 15.02.2018 г. е подадена опозиция с вх. BG/E/2018/70088766, от 168 часа ЕООД, на основание чл. 12, ал. 1, т. 2, ал. 2, т. 7 и ал. 3 ЗМГО (отм.), насочена срещу всички стоки и услуги, за които е заявена по-късната марка от класовете 35, 38 и 41. Противопоставени са по-ранните права върху по-ранни марки, както следва: национална регистрация на марка рег. 19947 24 часа, комбинирана, национална регистрация на марка рег. 101033 24 часа, комбинирана и заявка за регистрация на марка вх. 142323 24, комбинирана.

С решение от 05.03.2021 г. на състав по опозиции, подадената на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 7 и ал. 3 ЗМГО (отм.), съответно чл. 52, ал. 1, т. 1, вр. чл. 12, ал. 1, т. 2, ал. 2, т. 9 и ал. 3 ЗМГО, опозиция е отхвърлена като неоснователна по отношение на всички услуги от класове 35, 38 и 41 на МКСУ, за които е била заявена процесната марка.

На 10.06.2019 г. 168 часа ЕООД е подало жалба с вх. BG/E/2019/70120232 срещу решението на състава по опозиции от 05.03.2021 г. Съставът по спорове, назначен със Заповед 3-37/1/14.01.2021 г. на председателя на Патентното ведомство е изготвил становище, в което е споделил извода на състава по опозиции относно наличието на идентичност и сходство между стоките и услугите на по-ранните марки и услугите на заявената марка и е предложил жалбата срещу решението на опозиционния състав да бъде оставена без уважение.

На 08.02.2021 г. с Решение РС-4/1 на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), на основание чл. 75, ал. 10, т. 3 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО, е оставена без уважение жалбата на 168 часа ЕООД срещу решението от 05.03.2019 г. на състав по опозиции за отхвърляне на опозицията, срещу регистрацията на марка с вх. 147115 24rodopi.com, словна, за всички нейни услуги в класове 35, 38 и 41 от МКСУ.

В хода на делото са приети основна, повторна и тройна съдебно-маркови експертизи.

По делото е прието като доказателство Решение 5278/26.08.2021 г., постановено по адм. дело 3225/2021 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отхвърлена жалбата на 168 часа ЕООД против Решение РС-39-1/27.01.2021 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 75, ал. 1, т. 1 от ЗМГО е оставена без уважение жалбата срещу решение от 24.09.2019 г., с което е отказана регистрацията на марка с вх. 142323 24 за всички услуги от клас 35 и клас 41 от МКСУ. Решението е оставено в сила с Решение 7779/25.08.2022 г., постановено по адм. дело 11234/2021 г. по описа на ВАС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел за установено от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон и неговата цел.

Относно преценката за наличие или липсата на сходство на сравняваните марки, съдът е извършил съпоставка на тяхната визуална, фонетична или смислова близост, като е приел, че противопоставените марки са със средна към висока степен на визуално сходство, в степен над средната на фонетично и смислово сходство. Обосновал е извод, че сравняваните марки са сходни в тяхната цялост, а оттам е налице и една от задължителните предпоставки за възникване на вероятност от объркване - сходство на марките.

Въз основа на извършен анализ за идентичност/сходство на стоките и услугите на процесната марка и по-ранните марки, съдът е приел, че установената идентичност на част от услугите и стоките, а и сходството, е фактор в полза на вероятността за объркване.

Анализирайки вероятността от объркване на потребителите, съдът е приел, че наличието на степен на сходство по-висока от средната между сравняваните марки във визуално и фонетично отношение и сходство в смислово отношение показва, че съществува вероятност от объркване на потребителите, включваща вероятността от свързване на процесната с по-ранните марки, като объркването може да бъде директно и да се дължи на факта за сходство на марките, така и поради възможното асоцииране за това, че марките принадлежат на едно и също лице или на взаимно свързани лица.

Приел е, че са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО за сходните стоки, а по отношение на заявените услуги телекомуникации, комуникации чрез компютърни терминали, изпращане на съобщения, електронна поща от клас 38 и услугите спортна дейност и видеозаписни услуги не е установено сходство със стоките и услугите с по-ранните марки на опонента и за тях не са налице основанията по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

По отношение на второто повдигнато основание по чл.12, ал. 3 ЗМГО, съдът е приел, че в настоящия случай определянето на марката за ползваща се с известност има значение по отношение на тази част от стоките и услугите, за които не се установява идентичност или сходство. Приел е, че силната известност на по-ранната марка дава възможност тя да бъде експлоатирана и разпознавана и извън заетия пазарен дял. По отношение на възможността за прехвърляне на имидж от по-ранната марка рег. 19947 върху процесната, съдът е приел, че на база на изградения имидж за устойчивост и надеждност на марката биха могли да бъдат предпочетени и услугите на информационна агенция, репортерските услуги, фоторепортерските услуги с марката, която прави връзка с известната марка, ползваща се с добър имидж. Според съда е възможно е бъдат предпочетени телекомуникационни услуги, които имат връзка с по-ранната известна марка също поради предположение, че процесната марка е свързана с по-ранната и по този начин ще имат по-голяма достъп до други абонати или стабилност на услугата. Обоснован е извод, че и по отношение на несходните стоки/услуги са налице основания за прилагане на хипотезата на чл. 12, ал. 3 ЗМГО.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил, като е изпратил преписката на административния орган за ново разглеждане.

Решението е неправилно.

Неоснователно е възражението в касационната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението. Административният съд е обсъдил и анализирал всички доказателства, приети за относими към правния спор, както и възраженията и становищата на страните. Именно при съвкупната преценка на доказателствата по делото, включително заключенията от приетите експертизи, съдът е изградил решаващия си извод за материална законосъобразност на административния акт. Неоснователни са възраженията на касатора, насочени срещу процесуалната дейност на съда по преценката на доказателствата, както и твърдението, че съдът неправилно е кредитирал част от заключенията по СМЕ. За да се основе на конкретна, приета в хода съдебното дирене експертиза, съдът е извършил оценъчната дейност по чл. 202 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Кредитирането или не на заключенията на вещите лица като компетентни и обективно дадени не представлява нарушение на съдопроизводствените правила. По отношение на тези обстоятелства, съдът е извършил автономна преценка на експертните заключения и в съответствие с правомощието си по чл. 202 ГПК ги е обсъдил с останалите доказателства по делото. Следва да се посочи, че принципно по въпросите, по които са допуснати експертизите не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. За преценката на степента на сходство или идентичност на марките, вероятността от объркване на потребителите, степен на отличителност, отличителни и доминиращи елементи, не се изискват специални знания. Това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства.

Следователно не са налице твърдяните от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Доводите за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт са свързани с преценката на съда за наличие на предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО.

На първо място следва изрично да се посочи, че производството е по заявка за регистрация на марка, подадена на 03.08.2017 г., по която е подадена опозиция по чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) и по която няма влязло в сила решение до приемане на новия Закон за марките и географските означения, обн. ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г. В съответствие с § 5, ал. 1 ПЗР на ЗМГО, този закон се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Следователно приложим в настоящото производство е новият ЗМГО.

Съгласно чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), респективно чл. 52, ал. 1, т. 1 ЗМГО, притежателят на по-ранна марка, по смисъла на чл. 12, ал. 2 и 3, може на основание чл. 12, ал. 1 да подаде опозиция срещу регистрацията на марка, заявена по реда на закона.

Разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО предвижда, че при подадена опозиция съгласно чл. 52, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

Съгласно чл. 12, ал. 3 ЗМГО, не се регистрира марка, която е идентична или сходна на по-ранна марка и е предназначена за стоки или услуги, независимо дали са идентични, сходни или не на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България, или в случаите на марка на Европейския съюз на територията на Европейския съюз, и използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от известността на по-ранната марка или би ги увредило.

Процесната заявена за регистрация марка е 24rodopi.com, словна, с вх. 147115 от 03.08.2017 г. за следните услуги:

клас 35: управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност; текстообработка; управление на компютърни файлове; търговска информация; реклама в интернет за трети лица; рекламиране, включително онлайн рекламиране в компютърна мрежа; рекламиране и рекламни услуги; рекламиране на стоки и услуги за други чрез световна компютърна мрежа; рекламиране на стоки и услуги на други чрез интернет; рекламиране на стоки и услуги за трети лица чрез реклами в интернет сайтове.

клас 38: телекомуникации; комуникации чрез компютърни терминали; информационни агенции; изпращане на съобщения; електронна поща.

клас 41: образование; обучение; спортна и културна дейност; репортерски услуги; фоторепортажи; компютърна предпечатна подготовка; видеозаписни услуги..

По-ранните противопоставени марки са:

1) марка 24 часа, комбинирана с вх. 19072 заявена на 10.03.1992 г., и в последствие регистрирана на 18.02.1993 г. с рег. 19947, за стоки от клас 16, както следва: клас 16: периодични и непериодични издания :

2) марка 24 часа, комбинирана с вх. 146957, заявена на 19.07.2017 г., и впоследствие регистрирана на 16.03.2018 г. с рег. 101033 за стоки и услуги от класове: 03, 05,16, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33 и 35 на МКСУ, от които опозицията се основава на следните стоки и услуги:

клас 16: периодични издания;

клас 35: абониране за вестници за трети лица; абониране за телекомуникационни услуги за трети лица; административно обработване на поръчки на клиенти; административно управление на компании от подизпълнител; административно управление на програми за лоялни клиенти; административно управление на програми за лоялни клиенти на авиокомпании; административно управление на хотели; актуализиране и поддържане на данни в компютърни бази данни; актуализиране и поддържане на информация в регистри; актуализиране на рекламни материали; анализ на себестойността; бизнес мениджмънт на спортисти; бизнес одити; бизнес оценка на търговска ефективност; бизнес посреднически услуги за свързване на потенциални инвеститори с предприемачи, нуждаещи се от финансиране; бизнес управление за доставчици на услуги на свободна практика; бизнес управление на програми за възстановяване на средства за трети лица; връзки с обществеността; възпроизвеждане на документи; дизайн на рекламни материали; изготвяне на ведомости; изготвяне на статистически данни; издаване на фактури; изследване на пазара; изследвания с търговска цел; икономическо прогнозиране; интернет индексиране за търговски или рекламни цели; консултантски услуги в областта на човешките ресурси; консултантски услуги за търговско управление; консултации в областта на организирането на търговията; консултации в областта на търговското ръководство и организация; консултации в областта на търговското управление; консултации относно комуникационна стратегия за връзки с обществеността; консултации относно комуникационна стратегия за реклама; маркетинг; машинописни услуги; набиране на кадри; набиране на спонсори; насърчаване на продажбите за трети лица; он-лайн реклама в компютърна мрежа; оптимизиране на търсещи системи, с цел увеличаване на проДажбите; оптимизиране на уебсайт - трафик; организиране на изложби с търговска или рекламна цел; организиране на модни ревюта с промоционална цел; организиране на търгове; организиране на търговски панаири с търговска или рекламна цел; осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги; отдаване под наем на автомати за продажба; отдаване под наем на канцеларски машини и апарати; отдаване под наем на рекламни билбордове; отдаване под наем на рекламни съоръжения; отдаване под наем на рекламно време във всички средства за комуникация; отдаване под наем на рекламно пространство и време; отдаване под наем на търговски щандове; отдаване под наем на фотокопирни машини; писане на сценарии за рекламни цели; подизпълнителски услуги (търговско подпомагане); подпомагане на търговското управление; подреждане на витрини; помощ при управление на търговски или промишлени предприятия; попълване на данъчни декларации; преглед на печата; пей пер клик реклама; предоставяне на бизнес информация чрез уеб сайт; предоставяне на търговска информация и консултации за потребители търговска консултация в магазините; представяне на стоки; представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства; предоставяне на търговска и фирмена информация за контакти; приемане на телефонни съобщения за отсъстващи абонати; производство на програми за телешопинг; производство на рекламни филми; проучване на общественото мнение; проучване на пазара; проучване с търговска цел; професионални консултации в областта на търговията; психологическо тестване за подбор на кадри; публикуване на рекламни текстове; радиорекламиране; разпространение на мостри; разпространение на рекламни материали; разпространение на рекламни материали по пощата листовки, проспекти, брошури, мостри; регистриране на писмени съобщения и данни; реклама; рекламиране на открито; рекламиране чрез афиши; рекламиране чрез пощенски поръчки; рекламиране чрез телевизията; секретарски услуги; систематизиране на информация в компютърни бази данни; снабдяване за сметка на трети лица закупуване на стоки или услуги за други предприятия; стенографски услуги; счетоводни услуги; събиране на информация в компютърни бази данни; създаване на рекламни текстове; съставяне на автобиографии за трети лица; съставяне на извлечения от сметки; съставяне на индекси на информация за търговски или рекламни цели; текстообработка; телемаркетингови услуги; транскрибиране на съобщения административна дейност; търговия на дребно и едро с фармацевтични, ветеринарни, санитарни и медицински препарати; търговска информация; търговски оценки; търговски справки; търговски посреднически услуги; търговско управление на лицензиране на стоки и услуги за трети лица; търсене в компютърни бази данни за трети лица; управление на бизнес проекти; управление на компютърни файлове; управление на сделки в областта на изкуството; уреждане на бизнес договори за трети лица; услуги за напомняне за уговорени срещи административна дейност; услуги за подаване на данъчни декларации; услуги за уреждане на срещи административна дейност; услуги за художествено оформление за рекламни цели; услуги на агенции за внос и износ; услуги на агенции за търговска информация; услуги на манекени, свързани с рекламиране и представяне на стоки; услуги на рекламни агенции; услуги на трудови борси; услуги, свързани с водене на преговори и сключване на търговски сделки за сметка на трети лица; услуги, свързани със сравняване на цени; услуги, свързани с преместване на предприятия; фотокопирни услуги :

3) заявка за национална регистрация на марка 24, комбинирана с вх. 142323, заявена на 18/07/2016г. за стоки и услуги от класове:16, 35 и 41 на МКСУ.

Следва да се посочи, че с Решение 5278/26.08.2021 г., постановено по адм. дело 3225/2021 г. по описа на Административен съд София- град, оставено в сила с Решение 7779/25.08.2022 г., постановено по адм. дело 11234/2021 г. по описа на ВАС, е отхвърлена жалбата на 168 часа ЕООД против Решение РС-39-1/27.01.2021 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 75, ал. 1, т. 1 от ЗМГО е оставена без уважение жалбата срещу решение от 24.09.2019 г., с което е отказана регистрацията на марка с вх. 142323 24 за всички услуги от клас 35 и клас 41 от МКСУ.

Следователно тази заявка вече не съществува и следва да бъде изключена от предмета на правния спор.

Спорни по делото са въпросите относно степента на сходство между марките в конфликт, вероятността от объркване на потребителите, както и възможността за несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от известността на по-ранната марка или за тяхното увреждане.

Относно сходството на стоките и услугите:

Обхвата на дължимия анализ включва стоките и услугите от класове 16, и 35 на по-ранните марки, като от анализа за сходство на стоките и услугите следва да бъдат изключени услугите от клас 41, с оглед отказана регистрацията на марка с вх. 142323 24 за всички услуги от клас 35 и клас 41 от МКСУ.

Заявените услуги от клас 35 текстообработка; управление на компютърни файлове; търговска информация са идентични на услугите текстообработка; управление на компютърни файлове; търговска информация от същия клас на по-ранната марка с рег. 101033, тъй като са формулирани с идентични термини.

Заявените услуги административна дейност, търговска администрация управление на търговски сделки от клас 35 са идентични на услугите от клас 35 на по-ранната марка 24 часа с рег.101033, тъй като услугите на маркопритежателя попадат в обобщената категория на заявителя, следователно е налице е припокриване между тях и е невъзможно да се направи ясно разграничение между услугите. Ако посочените в по-ранната марка стоки/услуги са обхванати от общо указание или широка категория, използвана в оспорваната марка, тези стоки/услуги трябва да се считат за идентични, тъй като не може да се анализира и разделя ex officio широката категория на стоките/услугите на заявителя.

Услугите от клас 35 реклама в интернет за трети лица; рекламиране, включително онлайн рекламиране в компютърна мрежа; рекламиране и рекламни услуги; рекламиране на стоки и услуги за други чрез световна компютърна мрежа; рекламиране на стоки и услуги на други чрез интернет; рекламиране на стоки и услуги за трети лица чрез реклами в интернет сайтове на атакуваната заявка се включват в обобщеното понятие реклама на 35 клас, поради което са идентични на услугата реклама на по-ранната марка 24 часа с рег.101033.

По отношение на услугите от клас 38 информационни агенции правилно административният орган е приел, че между тях и стоките от клас 16 периодични издания и периодични и непериодични издания на по-ранна марка 24 часа с рег.101033 и по-ранна марка 24 часа с рег. 19947 съществува сходство, тъй като могат да съвпадат по потребители и могат да имат общ търговски произход. Практиката на пазара сочи и потребителите са наясно, че информационна агенция би могла и да издава собствен вестник или списание.

Услугите на заявената марка телекомуникации; комуникации чрез компютърни терминали; изпращане на съобщения; електронна поща от клас 38 и услугите от клас 41 са различни от тези на по-ранните марки.

Следователно всички услуги от клас 35 са идентични на услугите от същия клас на по-ранните марки и част от услугите от клас 38 са идентични и сходни на услугите на противопоставените марки.

Относно сходството на марките:

Съгласно т. 2.2.4 от Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения, утвърдени на 18.04.2011 г. от председателя на Патентно ведомство (МУ отм. със Заповед 976 от 27.11.2019 г., в приложимата редакция към датата на подаване на опозицията), значими фактори при преценката за наличие на сходство при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. При сравнение на словна с комбинирана марка се преценява въздействието на словния елемент в състава на комбинираната марка.

За всеки конкретен случай трябва да се прецени въздействието на образния и словния елемент, като се отчита впечатлението от марката като цяло.

Оценката на степента на сходство на марките не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, вземайки предвид "отличителните" и "доминиращи" елементи в състава им.

В съответствие с т. 2.2.1 МУ, под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент не винаги е отличителен, както и обратното. Например описателни понятия, родови термини и прочее нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което изцяло или частично ще бъдат игнорирани при оценката на сходството на марките, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им.

Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите нямат навика да анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката.

При сравнение на марките в цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не дали могат да бъдат разграничени една от друга, като винаги следва да се отчита влиянието на доминиращите и отличителни елементи в състава им.

Съгласно т. 3.4.5. 2 "Отличителен и доминиращ характер на общите елементи" от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В "Опозиция", раздел 2 "Двойна идентичност и вероятност от объркване", глава 4 "Сравнение на знаци" (Насоките), за да се направи заключение за наличие на сходство трябва да се вземе предвид степента на отличителния характер на общия елемент (или елементи). Колкото по-отличителен е общият елемент, толкова по-висока е степента на сходство във всеки аспект на сравнението (визуален, фонетичен и концептуален). Констатацията, че общият елемент има ограничен отличителен характер, ще намали приликата, като последицата е, че ако единственият общ елемент на двете марки не е отличителен, степента на сходство на всички нива на сравнение ще бъде малка или дори в зависимост от влиянието на елементи, които отличават марките - сходството ще бъде изцяло отхвърлено.

По надолу в същата точка изрично е предвидено, че фактът, че съвпадащият елемент не е отличителен не е достатъчен, за да отрича всякакво сходство между марките, освен ако няма други фактори, които да ги различават.

Ако потребителите забелязват застъпването, то трябва да се вземе предвид при сравняването. Фактът, че даден елемент е описателен или по друг начин не е отличителен, сам по себе си не е достатъчен, за да се заключи, че тази дума е незначителна за цялостното впечатление, създадено от тази марка (решение от 08/02/2011, T-194/09, Lineas aereas del Mediterraneo", EU: T: 2011: 34, § 30).

При заключението относно визуалното сходство трябва да се вземе предвид и дали общият елемент е доминиращ (визуално открояващ се) или поне съвместно доминиращ в цялостното впечатление създавано от марките.

Както беше посочено по-горе идентичността или сходството между марките, се извършва на основата на преценката на три аспекта: визуално, звуково и концептуално, като сравнението е във формата, в която знаците са получили закрилата, и обхваща знаците в тяхната цялост.

В случая, сравнението е между словна и комбинирани марки, като безспорно те не са идентични. Въпросът е за степента на сходство между знаците.

Неправилно първоинстанционният съд е приел, че визуалнотосходство между сравняваните марки е средна към висока степен. Процесната марка е словна и представлява словосъчетанието 24rodopi.com, изписано с цифри и латински букви. По-ранните марки са комбинирани и представляват словосъчетанието 24 часа, изписано със стандартен удебелен шрифт в черен цвят. По-ранна марка 19947 съдържа знакът за запазена марка (буквата R, оградена в кръг), като цялата описана композиция е поставена върху черен фон.

При съпоставяне на марките в конфликт е видно наличието на общи знаци - цифрите 2 и 4 в началото на марките. По-нататък съчетанието rodopi.com при процесната марка не присъства при противопоставените марки. При тях съм цифрите 24 е добавена думата часа, която не фигурира в състава на процесната марка. Освен това, при по-ранната марка 24 часа с рег. 19947 е използван различен фон, както и е добавен знака R.

На следващо място, словните елементи на процесната марка са по- дълги от тези на по-ранните марки, като освен това са изписани на латиница, за разлика от използваната кирилица в от по-ранните марки.

С оглед изложеното и предвид множество съществени разлики, които надделяват при визуалното съвпадение на знаците при техните съвпадащи елементи, правилен е изводът на административния орган, че сравняваните марки са визуално сходни в ниска степен.

Неправилен е изводът на съда за наличие на фонетично сходство в степен над средната. Обосновано административният орган е приел, че процесната марка ще бъде произнесена като двадесет и четири родопи точка/дот ком, а по-ранните марки ще се произнасят като двадесет и четири часа. По този начин между сравняваните марки е налице фонетично сходство дължащо се на еднаквото произношение на числото 24 двадесет и четири, но тъй като другите словни елементи на марките се различават, фонетичното сходство значително намалява. За да обоснове наличие на фонетично сходство между сравняваните марки в степен над средната, съдът се позовава на общи за марките звуци, които били повече от несъвпадащите. Подобно сравнение не намира опора нито в закона, нито в Методическите указания по приложението на чл. 12 ЗМГО, респективно и не може да обоснове наличие на високо фонетично сходство.

Неправилно съдът е приел, че е налице смислово сходство между сравняваните марки. Основателно касаторът сочи, че смисловото послание, което носи процесната марка насочва към Родопи наименование на планина в Южна България и Северна Гърция, част от Рило-Родопския масив. Налице е и концепцията на числото 24, а елементът .com e означение за домейн от първо ниво и внася концепцията за интернет сайт. Правилен е изводът на органа, че процесната марка 24rodopi.com ще бъде възприета от потребителите като наименование на уебсайт, свързан с родопския регион. От друга страна по-ранните марки 24 часа ще се възприемат от потребителите със значението на едно денонощие, неговото изражение в часове. Следователно семантичното послание, което носят сравняваните марки е различно и присъствието на цифрите 24 в състава на сравняваните марки не може да доведе до наличието на смислово сходство между тях. Предвид горното, правилен е изводът на административния орган, че сравняваните марки са смислово различни.

Вероятност за объркване

За преценката на възможността от объркване на потребителите от решаващо значение е дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност от объркване. Освен това, когато в производството се установи, че по-ранната марка е придобила по-изразен отличителен характер чрез интензивна употреба или известност (както е в настоящия случай), въздействието му върху крайния резултат трябва да бъде внимателно оценено. Това е така защото колкото по-отличителна е по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване и отличителният характер на по-ранната марка като цяло определя силата и обхвата на нейната защита и трябва да бъде взет под внимание за целите на преценката за вероятността от объркване (но не и при преценка на сходството между марките в този смисъл Решение по дело Activy Media Gateway, T-434/05, от 27.11.2007, точки 50 и 51). Следва обаче да бъде обърнато внимание, че повишената отличителност на марката е само допълнителна, а не задължителна предпоставка за възникване на вероятност от объркване на потребителите и не може автоматично да обоснове съществуването на такова объркване между сравняваните марки.

За целите на общата оценка средният потребител е сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като той не винаги има възможност да прави директно сравнение между стоките - решение от 22 юни 1999 г., Lloyd, С-342/97, EU: C: 1999: 323, точка 23.

В случая преценката за наличие на вероятност за объркване на потребителите следва да се извърши от гледна точка на потребителите на стоки и услуги от класове 35 и 38 МКСУ, по отношение на които е установено наличие на идентичност и/или сходство.

Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и е необходимо да се анализират обективните условия, при които марките могат да бъдат представени на пазара (Решение на Общия съд от 3 юли 2003 г. по дело Alejandro/СХВП Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01, Recueil, стр. II-2251, точка 57 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело New Look/СХВП Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T-117/03ЇT-119/03 и T-171/03, Recueil, стр. II-3471, точка 49).

В конкретния случай е установено наличие на идентичност и сходство между всички заявени услуги от клас 35 и част от услугите от клас 38 с тези на по-ранните марки. По отношение на услугите на заявената марка телекомуникации; комуникации чрез компютърни терминали; изпращане на съобщения; електронна поща от клас 38 и услугите от клас 41 се установи, че те са различни от тези на по-ранните марки.

От извършеният анализ на марките в конфликт се установи, че същите са визуално сходни в ниска степен, имат фонетично сходство, дължащо се на присъствието на цифрите 24 в състава на сравняваните марки и са смислово различни. Следователно визуалните и концептуални различия между сравняваните знаци са от такова естество, че позволяват марките да бъдат лесно отличени от потребителите. Това прави правилен извода на административния орган, че установеното сходство между марките, дължащо се на общия знак, който споделят, не е от такава степен, че да доведе до объркване на потребителите, като същевременно структурата на атакуваната марка не създава връзка с тази на по-ранните марки, предвид което може да се направи ясно разграничаване на знаците, поради визуалните и концептуални различия между тях и по-високата степен на внимание на релевантните потребители.

Елементът 24 в състава на процесната марка не води до вероятност за объркване на потребителите, тъй като той е ниско отличителен елемент и начинът му на представяне в състава на атакуваната заявка не кореспондира по никакъв начин с представянето му в състава на по-ранните марки.

Повишената отличителност на по-ранната марка е по отношение на елемента 24 часа, като този елемент трудно би могъл да бъде разпознат в състава на процесната марка и отделен от различно представените графично и визуално словни елементи. Ето защо този елемент не би могъл да допринесе за наличие за вероятност от объркване на потребителите. Извършеният анализ показва, че между по-ранната и процесната марка е налице ниска степен на сходство, дължащо се на общите цифри в състава им, но при възприемането на същите в цялост, сходството не е до степен, която да предизвика объркване, именно поради различното им визуалното въздействие, както и по-високата степен на внимание на релевантните потребители. Следователно, независимо от идентичността и сходството на част сравняваните стоки и услуги, потребителите ще са в състояние да разграничат ясно марките, тъй като сравняваните знаци имат различна структура и създават различно общо впечатление. С оглед посоченото, фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО не е осъществен.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за наличие на сходство в голяма степен и вероятност от объркване на потребителите е неправилен.

чл. 12, ал. 3 ЗМГО

Съгласно чл. 12, ал. 3 ЗМГО регистрацията на марка се отказва, когато тя е идентична или сходна на по-ранна марка и е предназначена за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по- ранната марка или би ги увредило.

Елементите на фактическия състав на разпоредбата са кумулативни и липсата на който и да било от тях води до неприложимост на чл. 12, ал. 3 ЗМГО.

Първоинстанционният съд правилно е приел, че определянето на марката за ползваща се с известност има значение по отношение на тази част от стоките и услугите, за които не се установява идентичност или сходство. Но неправилен е формираният извод, че и по отношение на несходните услуги са налице основания за прилагане на хипотезата на чл. 12, ал. 3 ЗМГО.

По делото не се спори, че по-ранната марка 24 часа с рег. 19947 е ползваща се с известност на територията на Република България към датата на подаване на заявката за регистрация за стоките от клас 16 периодични и непериодични издания. Безспорно е и, че същата има висока степен на придобита отличителност и известност, в резултат на дългогодишното й използване на територията на България. Марката е използвана във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана.

В случая е установено е, че между знаците на процесната и по-ранната марка е налице визуално и фонетично сходство в ниска степен и същите са смислово различни. Сходството между марката 24 часа, която е ползваща се с известност и заявената марка 24rodopi.com не е от такова естество и степен, че релевантните потребители да направят връзка между тях. Марката 24 часа e придобила отличителност и известност в нейната цялост, а елементът 24 в състава й сам по себе си не се ползва с отличителност и известност, поради което неговото включване в състава на други знаци да води до свързване с марката. Само въз основа на неговото използване в състава на процесната марка не би могло да се стигне до облагодетелстване от популярността на марката 24 часа. В този смисъл са и мотивите на Решение 7779/25.08.2022 г., постановено по адм. дело 11234/2021 г. на ВАС, където е прието, че знакът 24, разглеждан самостоятелно и независимо от знака 24 часа, не е придобил отличителност по отношение на услугите, за които е заявен.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за наличие на предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО е неправилен. Това прави неправилен и извода му за незаконосъобразност на оспорения акт. Съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на 168 часа ЕООД.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника 168 часа ЕООД да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер от 3 130,00 лв., от които 370,00 лв. внесена държавна такса за касационната инстанция и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2 760,00 лв., доказано с фактура от 03.07.2023 г. и платежно нареждане. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като не се твърди прекомерност съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд