Решение № 5518 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9655/2019 г.

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 31.10.2016 г. между Агенция "Митници" и Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Надграждане на основните системи на Агенция "Митници" за предоставяне на данни и услуги към външни системи - БИМИС 2020 (фаза 1)".

На 28.11.2016 г. директорът на Агенция "Митници", с Решение №Р-607, открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Развитие на институционалната архитектура на АМ за митнически процеси: внасяне, изнасяне, транзит, митническо задължение, управление на обезпечения и обмен на информация с общностния домейн (REX, BTI, SURVEILLANCE3, CDMS), и въвеждане на институционалната архитектура на АМ, чрез внедряване на системи и модули в БИМИС, съответстващи на тези митнически процеси".

Методиката за оценка по показател "Техническа оценка" включва 6 показателя (Т01-Т06), като всеки един се оценява по тристепенна скала - 1 точка; 2 точки и 3 точки. Начинът за оценка е: с 1 точка се оценява предложение, което "отговаря на изискванията на възложителя, без участникът да е разработил и представил начинът на прилагане на тази методика"; с 2 точки се оценява предложение, което "отговаря на изискванията на възложителя, като участникът е разработил и представил начинът на прилагане на тази методика" и с 3 точки се оценява предложение, което "отговаря на изискванията на възложителя, като участникът едновременно е разработил и представил начинът на прилагане на тази методика и е доказал как чрез нейното прилагане ще постигне очакваните резултати от поръчката".

На 13.03.2017 г. Агенция "Митници" сключва с "Гравис България" АД договор за обществена поръчка, на стойност 4 747 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 22.06.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" уведомява Агенция "Митници" за установена нередност за нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

На 30.06.2017 г. Агенция "Митници" представя възражение.

На 31.07.2017 г., с Решение №ФК-2017-80, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя на Агенция "Митници" финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Гравис България" АД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

На 31.01.2018 г. с Решение № 568 на Административен съд София-град по адм. дело № 9448/2017 г. отменя по жалба на Агенция "Митници" Решение №ФК-2017-80, приемайки незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона.

На 19.12.2018 г. с Решение № 15848 по адм. дело № 4870/2018 г., Върховният административен съд отменя Решение № 568 и връща делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че оспореният акт не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Макар да съдържа фактически и правни основания, същите са формални и водят до немотивираност на акта, както по отношение на основанието за определяне на финансовата корекция, така и по отношение на нейния конкретен размер.

Съдът счита, че не са изложени нито фактически, нито правни мотиви по отношение на нарушението на чл. 67, ал. 1 ЗОП, за това как въведено от възложителя изискване ограничава кръга на евентуалните други участници, респективно има ли или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. УО е приел, че е нарушена нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, като в следващия абзац на решението е посочено в противоречие с приетото, че така констатираният пропуск не ограничава кръга на потенциалните участници в обществената поръчка, както и че е без финансов ефект. Неяснотата на така изложените мотиви, води до извод за пълна липса на такива.

Съдът приема, че липсва мотивираност и по отношение на твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33 ППЗОП. Управляващият орган е посочил единствено, че зададените в методиката за оценка параметри за оценяване са неясни и ограничаващи свободата на избор и негарантиращи реална конкуренция, въз основа на което е направил извод за нарушение на заложените основни принципи в чл. 70, ал. 7 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, но от мотивите на става ясно коя от предвидените в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател, УО е приел за нарушена от страна на Агенция "Митници".

Същото е прието и по отношение на нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Съдът приема немотивираност на решението и в частта досежно размера на финансовата корекция. Никъде в процесния акт не е посочено защо УО е приел, че естеството и сериозността на констатираните нарушения обосновават определяне на финансова корекция в минимално предвидения размер от 5 на сто. УО неправилно е определил и основата, върху която определя финансовата корекция. С оглед чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в приложимата към датата на издаване на административния акт редакция, преди изменението с ДВ бр. 85 от 2017 г., УО не е разполагал с правомощия да определи финансова корекция върху всички отчетени разходи по засегнатия договор, в това число националното съфинансиране, а само върху тези от тях, които са финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е правилен като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

Основателни са доводите на касатора по отношение на първото разгледано от съда нарушение – това на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Видно от Решение № ФК-2017-80, установените нарушения по т. 1 и т. 3, след обсъждане на възраженията на бенефициера, фактически не са приети от органа за нередност. Съдът не е следвало да се произнася относно законосъобразността на нарушението по т. 1, тъй като УО в тази част е приел, че констатираният пропуск не ограничава кръга на потенциалните участници в обществената поръчка и е без финансов ефект. Това обстоятелство обаче, не се отразява на правилността на постановения съдебен акт, тъй като не променя крайния извод на съда за незаконосъобразност на оспореното решение на УО.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на мотиви по отношение на установеното от УО нарушение по т. 2.

На първо място, на стр. 2 от оспорения административен акт, органът твърди нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, като не е изложил никакви мотиви в тази насока, ограничавайки се единствено с цитиране на законовата разпоредба. На стр. 5 от акта, където са изложени мотивите на органа по отношение на установеното нарушение, не се сочи тази разпоредба като нарушена.

На следващо място, на стр. 2, органът твърди нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, но както приема и първоинстанционният съд, не сочи нито коя хипотеза на нормата има предвид, нито пък сочи фактите, които обосновават това нарушение, за да може да се извлече волята му.

Преценката за съответствието на методиката с чл. 70, ал. 7 ЗОП се извършва винаги на основата на предмета на поръчката. Касае се за обществена поръчка, която има за предмет разработване на институционалната архитектура на Агенция "Митници" по отношение на митническите процеси, т. е. правилата за функциониране на агенцията с цел осъществяване на съответните възложени й дейности и задачи. Поради това приетото от органа, че "разписаните методики" са свързани с "организацията на изпълнение на дейностите" е несъответно на същността на предмета на поръчката. В случая не става въпрос за организация на изпълнение на дейностите по изпълнение на предмета на поръчката, а за начина на прилагане (на действие) на предложената институционална архитектура и за доказване на постигането на искания резултат. Това значи, че се преценява качеството на самия предмет на поръчката, който възложителят безспорно следва да има възможност да оцени.

Изложените от УО мотиви са общи, непоследователни и противоречиви и не съответстват на изводите му.

Същото се отнася и по отношение на твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, както е приел и първоинстанционният съд. Посочената разпоредба предвижда възможност възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. Както беше посочено по-горе, в случая не се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията, а начинът на прилагане на предложената институционална архитектура и на доказване на постигането на искания резултат.

В оспорения акт - стр. 5, е цитирана част от методиката по т. 2.1.1. 3, въз основа на която е направен извод, че "описанието на реализация на резултатите е част от минимално изискуемото съдържание на техническото предложение и не може да бъде част от скалата за оценка". Не е ясно въз основа на какви факти е изведен този извод нито връзката му с твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Това още веднъж доказва липсата на фактически основания за издаване на акта.

Въз основа на изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че не е доказано наличието на втория елемент от фактическият състав на понятието "нередност" по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Правилен като краен резултат е и изводът на съда досежно основата за определяне на финансовата корекция. Видно от т. 3. 2 на административния договор за предоставяне на БФП, съфинансирането от бенефициера е в размер на 2 912 100, 00 лева или 23, 75 % от общата стойност на проекта. Следователно, не става въпрос за национално съфинансиране, както неправилно е приел първоинстанционният съд, а за съфинансиране на проекта от бенефициера със собствени средства. Финансовата корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ , но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95.

Неотносима към предмета на спора е цитираната от касатора съдебна практика, тъй като посочените две съдебни решения касаят различна фактическа обстановка.

Неоснователни са твърденията за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, поради необсъждане на становището на ответника. В оспореното решение съдът е посочил становищата на страните, установил е фактите по делото и въз основа на тях е формирал обосновани правни изводи.

По изложените съображения, доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Решението е правилно. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева, определено в съответствие с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.