Решение № 9115 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12723/2009 г.

Решение № 9115 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12723/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълняващия длъжността Директор на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП против решение № 49/15.06.2009 г. на Административен съд София - Град, I АО, 2 - ри състав, постановено по адм. д. № 6724 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е отменен по жалба на кооперация "ГПК Наркооп - София" със седалище и адрес на управление гр. София, район "Възраждане", ул. "Софроний Врачански", № 30, чрез председателя Веселин Атанасов Канев, РА № 2000802328/16.07.2008 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 1479/8.10.2008 г. на Д "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София, в частта за определен корпоративен данък за периода 2004 г. - 2006 г. общо в размер на 129 771,91 лв. и лихви за забава общо в размер на 34 394,08 лв., като незаконосъобразен. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, необоснованост. Приходните органи са установили сделка между свързани лица по смисъла на § 1, т. 3 ДР на ЗКПО (отм., но приложим за периода). Оттук следва извода, че между лицата могат да се уговорят условия, различни от обичайните, респективно сключената сделка по прехвърляне на предприятие, включващо недвижими имоти, е при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане и оказват влияние върху размера а печалбата и доходите, отличаващи се от условията между свързани лица - чл. 13 ЗКПО (отм.). По реда на чл. 63 ДОПК е изготвена експертна оценка № 17-44-00-274 от 2.06.2008 г. на недвижимите имоти от инж. Д. Джелебов. В експертната оценка е определена цена на имотите в размер на 12 795 917,60 лв. въз основа на която ревизиращият екип е определил реална справедлива пазарна цена на процесните активи - 16 146 473,60 лева. Касаторът счита, че е изпълнен съставът на чл. 14, ал. 1 ЗКПО (отм.), поради което на основание чл. 14, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 2 ЗКПО (отм.) е увеличен финансовия резултат за 2004 г., за 2005 г., за 2006 г. със сумата от 1 318 091,30 лева. Ревизиращият орган е завишил извършените плащания с коефициент 1, получен като съотношение между продажната цена на кооперацията при прехвърлителната сделка и определената такава от ревизиращия екип. С получените разлики, на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 и във вр. с чл. 13 , чл. 14, ал. 1 и ал. 2 ЗКПО (отм.) е преобразуван ФР за всяка година, като впоследствие са определени задълженията за корпоративния данък, както следва: За 2004 г. - 20 982,37 лв. за довнасяне и лихва в размер на 9 305,04 лв.; За 2005 г. - 30 833 лв. за довнасяне и лихва в размер на 9 923,02 лв.; За 2006 г. - 79 993,76 лв. за довнасяне и лихва в размер на 15 166,02 лева. Според касатора съдът неправилно е обосновал изводите си със заключението по комплексната експертиза. В касационната жалба се конкретизират пороците на заключението, изготвено от вещите лица Пендичева и Милчев. Директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП е пледирал чрез юрисконсулт Климучкова за уважаване на касационната жалба и присъждане юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - кооперация "ГПК Наркооп - София", я е оспорил с доводи, съдържащи се в писмен отговор на адв. Генов и поддържани в съдебно заседание. Счита касационната жалба за процесуално недопустима поради липсата на конкретизирани касационни основания и неяснота в представителните права на подписалото жалбата лице. Алтернативно моли да бъде оставено в сила решението, тъй като е правилно и обосновано. Съдебната експертиза не е оспорена, а вещите лица са използвали допустимия метод на увеличената стойност при оценката. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, тъй като възприетото от съда заключение е необосновано. Разликите в оценките на някои от обектите са много големи, за което вещите лица не са дали логични обяснения. Не е ясно въз основа на какви източници на информация е направено ценообразуването, не е посочено кои са сходните обекти, какви са квадратурите на терените и относно каква част от имотите има реституционни претенции. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Касационните основания са конкретизирани с допълнението от 16.02.2010 г., подписано от ст. юрисконсулт Б. Петрова. Това лице е упълномощено с пълномощно № 272/18.03.2009 г. на изпълнителния директор на НАП. Разгледана по същество жалбата е основателна поради следните съображения: Фактите по делото са безспорно установени и не е необходимо отново да бъдат възпроизвеждани в настоящото решение. Спорът е правен и е свързан с отговор на въпроса, коя от оценките следва да бъде използвана при формиране на извода дали ФР трябва да бъде преобразуван в посока на увеличение за трите ревизирани периоди. Изводите на административния съд, че правнорелевантна е оценката по комплексната експертиза, изготвена от вещите лица Пендичева и Милчев, са неправилни. Съгласно чл. 16 ЗКПО (отм.) за целите на този раздел пазарните цени се определят чрез методите за определяне на пазарни цени по смисъла на § 1, т. 10 ДР на ДОПК. Съобразно чл. 3 от Наредба № 5/26.02.1999 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарни цени (отм.), за целите на наредбата се използват следните методи: на сравнимите неконтролирани цени; на пазарните цени; на увеличената себестойност. Методите по чл. 3 от Наредба № Н-9/14.08.06 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени са: на пазарните цени; на увеличената стойност; на разпределената стойност; на разпределената печалба; на транзакционната нетна печалба. Пендичева и Милчев са използвали метода на увеличената себестойност, но заключението им е непълно, респективно не съдържа достатъчно необходими констатации в съобразителната си част. Вещите лица са направили анализ на обектите без подобрения, при липсата на яснота дали същите са били налични към 24.10.2004 г.. По отношение на използваните от Пендичева и Милчев източници на информация също е налице неяснота. Вещите лица не са конкретизирали ползваните специализирани издания и кои са другите вещи лица, с които те са направили консултации относно пазарните цени, а именно съобразно тях офертните цени се намаляват с 20 %. В първоинстанционното решение по въпроса за определяне на пазарните оценки съществува противоречие, тъй като за да не кредитира оценката на Джелебов съдът е посочил използването от експерта на информационните карти, съставени от ЕТ "Гонд - Р. Гондова". Същевременно съдът е дал вяра на комплексната оценка, въпреки че в раздел III "Източници на информация", стр. 2 от заключението е посочено, че Пендичева и Милчев са използвали точно пазарната оценка, извършена от ЕТ "Гонд - Румяна Гондова". В цитирания раздел е записано, че оценителите са направили оглед на процесните имоти, без да е уточнено кога и на кои имоти. Основателно е и възражението на представителя на ВАП, според което разликите в оценките на някои обекти са твърде големи, по повод на което вещите лица не са дали убедителни обяснения. Не е посочено на какъв етап са производствата, свързани с реституционните претенции и относно каква квадратура са те. Това обстоятелство е съществено, защото въз основа на него е определена по - ниска оценка на недвижимите имоти. Освен това видно е, че комплексната експертиза съдържа предположения, касаещи неправилното отчитане от Джелебов на подобренията, което принципно е недопустимо. Административният съд по начало правилно е посочил регламентираните в двете наредби методи за определяне на пазарните цени, но незаконосъобразно е игнорирал експертната оценка, изготвена от Джелебов. Това е така, защото вещото лице Милчев е обяснило в съдебно заседание, че липсват идентични обекти на продажба през м. 10.2004 г., респективно Джелебов обективно не би могъл да използва метода на сравнимите, неконтролирани цени. От анализа на експертната оценка, приложена на л. 79 от делото е видно, че в "така наречения метод на разходите", Джелебов е включил цената на земята към 24.10.2004 г. За разлика от комплексната експертиза, в оценката на Джелебов е уточнено използването на еталоните на "Стройексперт - СЕК" - сп. "Строителен обзор", бр. 7 - 8/2004 г. Обективността на експертната оценка се потвърждава от записаното на стр. 3, че за определяне на справедливата пазарна цена и състоянието на обектите към 2004 г., Джелебов е ползвал информационните карти, съставени от ЕТ "Гонд - Р. Гондова" (същите са депозирани от кооперацията). Гореизложеното мотивира настоящия състав на ВАС, I А отделение да не кредитира заключението по комплексната експертиза, тъй като съдът е длъжен да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства, но не и да го приеме. Още повече, че заключението няма удостоверителни функции, а в подкрепа на констатациите от комплексната експертиза не са представени други доказателства. Безспорно е доказано, че процесната сделка е между свързани лица. Председателят на кооперацията В. Канев е също така изпълнителен директор на акционерното дружество. Самият Канев е декларирал факта на свързаност. С оглед на гореизложеното законосъобразно е преобразуван ФР на ГПК и са определени корпоративен данък и лихви. При наличието на отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК първоинстанционното решение трябва да бъде отменено, след което да се отхвърли жалбата на кооперацията срещу РА в процесната част. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 733 лв. за първоинстанционното производство. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение