Решение № 7693 от 15.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Института по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей БАН (Института), гр. София, ул.Георги Бончевбл. 2, ет. 4 срещу Решение 6806 от 19.11.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело 3131/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил оспорването на Института срещу Решение 0901-1/04.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., и същият е осъден за разноски.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Тезата си за противоречие на решението с материалния закон, на първо място, касаторът обосновава с твърдението за липса на обсъждане в оспорения административен акт на естеството и сериозността на твърдените за допуснати нарушения, съставляващи нередност, поради което същият е издаден в противоречие с чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По отношение констатираното от Управляващия орган нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 104, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл. 54, ал. 7 и 8 от Правилника за приложение на ЗОП (ППЗОП) във вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП, всичко във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, касаторът сочи, че съдът не е разгледал и преценил в тяхната съвкупност всички приложени към офертата на участника Полифийлдс ООД, избран за изпълнител по обособена позиция 2, документи, и най-вече Заповед 10А/02.01.2018 г. на управителя на Полифийлдс ООД, с която инж. К. Кабзималов е определен за мениджър екип във връзка с изпълнението на сключени споразумения, а възложените му дейности включват сформиране на екип, ръководство на екипа и цялостното изпълнение на договора, извършване на обучение за работа с оборудването на посочен от съответния възложител брой специалисти, осигуряване поддръжка на оборудването в рамките на гаранционния срок, което безспорно доказва съответствието на този експерт с поставените от възложителя в процесната поръчка изисквания. Този пропуск на съда касаторът определя като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неправилност на направените от него правни изводи за наличие на нарушение на чл. 54, ал. 7 ППЗОП, а в допълнение счита за несъстоятелен извода, че е възможно нарушение в работата на комисията да има ограничаващ възможността на икономическите оператори за участие в поръчката, т.е. разубеждаващ ефект, което от своя страна да е потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Твърди, че в съответствие с разпоредбите на чл. 112, ал. 1 ЗОП от страна на избрания изпълнител са представени всички изискуеми документи, доказващи съответствието му с критериите за подбор, съответно възложителят законосъобразно е сключил процесния Договор ЗОП-10/14.06.2019 г. с Полифийлдс ООД.

По отношение констатираното от Управляващия орган нарушение на чл. 107, т. 2, б. а и чл. 101, ал. 5 ЗОП във вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП, всичко във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка със сключения по обособена позиция 3 Договор ЗОП-9/07.06.2019 г. с Дикар Консулт ООД, касаторът сочи, че съдът не е изложил собствени мотиви за извода си за наличие на нарушение, съответно нередност, а е пресъздал мотивите на административния орган. Сочи, че доставеното оборудване е в пълно съответствие с техническите спецификации. Така доставената хидравлична преса е с изискуемата височина от 2500 mm, а посочената в офертата на избрания изпълнител височина от 2700 mm включва височината на фундамент (200 mm), върху който същата се предвижда да бъде монтирана, какъвто фундамент вече е имало изграден при възложителя. Регулируемата работна повърхност на пресата е в изискуемия от възложителя диапазон. На изискванията на техническата спецификация отговаря и доставената специализирана бормашина, тъй като работната й маса е с неправилна геометрична форма многостен, поради което е предвиден диаметрален размер не по-малък от 500х550 mm, а този на доставеното оборудване е в обхвата 607х607 mm, т.е. напълно отговаря на техническите изисквания.

И по отношение на двете нередности касаторът счита, че от страна на административния орган не са изложени мотиви за определения размер на корекцията, като нито едно от тях не би могло да доведе до извода, че са нарушени принципите на прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, както и не би могло да ограничават възможността на икономическите оператори за участие или да имат разубеждаващ ефект спрямо тях, съответно да създават потенциалната възможност за увреда финансовите интереси на Съюза, както твърди органът. Касаторът намира, че в противоречие със закона не е посочено никакво конкретно измерение на финансовото отражение на твърдяните нарушения, което да обуславя определения размер на корекцията, същият се явява прекомерен и в противоречие с чл. 6 от Наредбата за посочване на финансови корекции, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Намира, че определеният размер на корекцията е в противоречие с принципа за съразмерност, съгласно чл. 6, ал. 1 АПК, тъй като органът не е съобразил всички обстоятелства относно вида, естеството, характера и тежестта на нарушенията и настъпването на вредни последици от тях. При липсата на мотиви в тази насока в акта, съдът не може допълва решението със собствени изводи относно законосъобразността на определения размер на корекцията, поради което решението му се явява неправилно, в противоречие с материалния закон, което обуславя неговата отмяна.

Допълва, че липсата на собствени изводи на съда относно наличието на нарушения, които съставляват нередност е довело до постановяването на немотивирано решение, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Сочи, че изложените от съда мотиви са пестеливи и неубедителни, тъй като не става ясно въз основа на какви факти и обстоятелства са изведени, съответно са недостатъчни за крайния извод за наличието на нарушения. Твърди, че изводът за законосъобразност на акта е направен, без да са установени релевантните за спора факти, а последното е пречка за проверка правилността на съдебния акт. Необосноваността на съдебното решение се дължи на неправилна и погрешна преценка на съда на събраните по делото доказателства, като освен това съдът не се е произнесъл по фактическите и правни изводи и възраженията на страните, нито е обсъдил доказателствената съвкупност, за формира собствени изводи.

По изложените съображения се моли за отмяна на обжалваното решение, алтернативно се прави искане за намаляване размера на финансовата корекция поради малозначителност и несъразмерност или прилагане на чл. 77 от ЗУСЕФСУ, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. Цаканска.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в писмен отговор на касационната жалба и в съдебно заседание излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Божинов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на оспорване пред АССГ е Решение 0901-1/04.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (РУО на ОПНОИР), с което на Института е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по засегнатите договори, както следва:

• Договор ЗОП-10/14.06.2019 г. с изпълнител Полифийлдс ООД, сключен на стойност 346 812 лв. без ДДС, съответно 416 174,40 лв. с ДДС, по обособена позиция 2;

• Договор ЗОП-9/07.06.2019 г. с изпълнител Дикар Консулт ООД, сключен на стойност 77 800 лв. без ДДС, съответно 93 360 лв. с ДДС, по обособена позиция 3, като на основание чл. 5, ал. 3 от Наредбата максималната финансова корекция по първия договор е в размер на 104 043,60 лв. с включен ДДС, а по втория договор в размер на 23 340 лв. с включен ДДС.

За верифицираните и сертифицирани до момента разходи по всеки от двата договора, равняващи се на определената финансова корекция по всеки от тях, РУО на ОПНОИР е определил 14-дневен срок за доброволното им възстановяване по реда на чл. 43, ал.1, т. 1 от Наредба Н-3/22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Институтът е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) и водеща организация по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG05M2OP001-1.002-0006-C01, сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на Управляващ орган на ОП НОИР, за изпълнението на проект Изграждане и развитие на Център за компетентност Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска (Quasar).

В изпълнение на АДБФП с Решение 7/28.02.2019 г. бенефициерът открива открита по рода си процедура за възлагане на обществена поръчка с УНП в РОП 02314-2019-0004, с предмет: Доставка на специализирано оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК QUASAR на територията на ИР-БАН, по три обособени позиции: Обособена позиция 1 с предмет: Доставка на специализирано оборудване, за изграждане на модулна електромагнитна система. Код по CPV: 38000000 Лабораторно, оптично и прецизно оборудване (без стъклени изделия); Обособена позиция 2 с предмет: Доставка на Комбинирано лабораторно оборудване. Код по CPV: 38000000 Лабораторно, оптично и прецизно оборудване (без стъклени изделия); и Обособена позиция 3 с предмет: Доставка на специализирани машини и оборудване. Код по CPV: 38000000 Лабораторно, оптично и прецизно оборудване (без стъклени изделия).

В резултат на проведената процедура на 07.06.2019 г. и на 14.06.2019 г. са сключени описаните по-горе договори по обособени позиции 3 и 2.

На 04.01.2021 г. бенефициерът е уведомен за резултатите от извършена проверка от УО на ОПНОИР във връзка с отправени от Одитния орган препоръки в доклад за резултатите от приключил одит на операциите по ОПНОИР, обхващащ сертифицираните разходи в периода 01.07.2019 г. 30.06.2020 г., като са констатирани две нередности, както следва:

1) По обособена позиция 2 критериите за подбор са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор, с което възложителят е нарушил чл. 107, т. 1, чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. чл. 57, ал. 7 и 8 ППЗОП във в. чл. 67, ал. 5 ЗОП, всичко във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която РУО е определил финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП).

2) По обособена позиция 3 неправилно приложени технически спецификации, с което възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която РУО е определил финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП).

На 25.01.2021 г. бенефициерът представя възражение.

На 04.03.2021 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което ръководителят на ОПНОИР на основание чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и ал. 5 ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя на бенефициера финансова корекция в посочения по-горе размер, като възражението му е прието за неоснователно.

Извода си за несъответствие на участника, определен за изпълнител по обособена позиция 2, с критериите за подбор органът обосновава с констатацията, че в част ІV, раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП на Полифийлдс ООД, за отговорно за контрола на качеството техническо лице е предложен В.Р., без да са посочени данни за образование, опит и квалификация. В списъка на предложените експерти по чл. 64, ал.1, т. 6 ЗОП за позицията ръководител на екип е предложено друго лице К.К., изпълнявало длъжността инженер в Ериксон Телекомюникейшън България за период по-дълъг от 3 години и заемащо длъжността мениджър екип в Полифийлдс ООД от 15.12.2017 г. Органът сочи, че в списъка с предложените експерти и в останалите документи от офертата на лицето липсва информация предложеният ръководител екип К.К. да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 години. Обследвайки и списъка с изпълнените от Полифийлдс ООД дейности, сходни с предмета на поръчката, доколкото предложеният експерт изпълнява длъжността мениджър екип, РУО констатира, че липсва информация изпълнените доставки със сходен предмет да включват дейности по доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 години, каквото е изискването на възложителя за експерта. Органът заключава, че от документите не е видно също дали експертът е участвал в изпълнението на сочените доставки и по какъв начин, не е известно и дали това е единственият мениджър в компанията и колко лица са изпълнявали подобна длъжност в нея. Горното обуславя извода, че не е доказано съответствието с критерия за опит на предложения ръководител екип, като с участника не е следвало да бъде сключен договор за възлагане на обществената поръчка.

Извода си за несъответствие на офертата на участника, определен за изпълнител по обособена позиция 3, с предварително обявените условия на поръчката органът обосновава със следните констатации:

Предложената преса до 200 т. следва да има височина 2500 mm, ширина на масата не по-малко от 700 mmи общо тегло на самата преса не по-голямо от 1100 kg. Предложената от участника Дикар Консулт ООД преса има по-големи от максимално допустимите височина и тегло височина 2700 mm и тегло 1370 kg, както и широчина на масата 690 mm т.е. по-малка от заложения минимум.

Специализираната бормашина и стенд за подготовка на образците за лабораторни изследвания трябва да има размер на работната повърхност не по-малък от 500х550 mm. Предложената от участника Дикар Консулт ООД бормашина и стенд е с размер на работната повърхност 505х540 mm, който е по-малък от изискуемия от възложителя минимум.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД10-2/12.02.2021 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, с която зам. изпълнителният директор И. Попов е определен в условията на заместване за периода 18.02.2021 г. до 05.03.2021 г. включително да изпълнява функциите по общо ръководство на ИА ОПНОИР, както и тези на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образования за интелигентен растеж 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като от формална страна съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и при спазване на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ. За неоснователно е прието възражението за издаване на оспореното решение след срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй същият е инструктивен, а не преклузивен.

Материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС съдът преценява в контекста наличието на възприетите от органа основания за налагането на финансовата корекция и законосъобразността на определения за нея размер. Въз основа на изследване на приложимите национални нормативни актове и разпоредбите на Регламент (ЕС) 1303/2013, съдът приема за доказано констатираното от РУО нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. чл. 5, ал. 7 и 8 ППЗОП във вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП, всичко във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Посочил е, че съгласно раздел ІІІ, 1.3 от обявлението за поръчка и т.3, раздел ІІІ.2. от документацията за поръчката, участниците по обособена позиция 2 следва да разполагат с ръководител на екипа, ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 години. Като е пресъздал в мотивите си фактическите констатации на РУО, съдът прави заключение за правилност на извода на органа, че в ЕЕДОП и свързаните с опита на участника документи в офертата липсва информация изпълнените доставки със сходен предмет да включват изискуемите от възложителя дейности, чрез които се доказва опита на ръководителя на екипа, а като не е констатирала това, комисията, която е помощен орган на възложителя е нарушила правилата за работата си, съгласно ЗОП и ППЗОП и не е дала възможност на участника да допълни информацията, а направо го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата, в резултат на което същият е избран за изпълнител. За правилен намира и извода, че чрез тези действия на възложителя е ограничена възможността на икономическите оператори и/или е налице разубеждаващ ефект за участие в процедурата и винаги се създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. За правилна е приета и дадената от органа правна квалификация на нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът приема, че са налице всички съставомерни признаци на нередността, тъй като допуснатото нарушение има или би имало като последица нанасянето на щета на общия бюджет на ЕС, като нарушението е от такова естество, че е създало предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно са създадени условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници, респективно необосновано ограничение на други, което пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество. Според съда, правилно органът е приложил пропорционалния подход за определяне размера на финансовата корекция, тъй като обективно с оглед спецификата на нарушението, е невъзможно да се установи кои икономически субекти на пазара не са участвали в процедурата, и каква би била стойността на договора при друг участник. За правилен е приет и определеният размер на финансовата корекция, доколкото за установената нередност е предвиден фиксиран размер на корекцията и няма нормативно предвидена възможност за намаляването му, а твърденията на бенефициера-жалбоподател за прекомерност в тази връзка са отхвърлени като неоснователни.

Съдът приема за доказано и второто констатирано от РУО на ОПНОИР нарушение с оглед изложените по-горе фактически констатации на органа, което води до правилен извод, че офертата на участника, избран за изпълнител по обособена позиция 3 не отговаря на условието на възложителя предложеното оборудване да отговаря на изискуемите в техническата спецификация параметри и размери. Съдът сочи, че тъй като изискванията на техническите спецификации са задължителни за участниците, представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, води до отстраняването й на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Допускането на участника Дикар Консулт ООД вместо неговото отстраняване е вследствие неправилно приложена техническа спецификация по обособена позиция 3, с което е нарушен принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Сочи, че е ирелевантно дали доставеното оборудване е функционално пригодно да отговори на нуждите на възложителя в изпълнение на проектните цели, тъй като е налице нарушение на императивна разпоредба на ЗОП. Според съда и за тази нередност е налице съставомерност, а естеството на нарушението е такова, че не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като чрез неправилно приложената техническа спецификация е избран за изпълнител участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, като избраният изпълнител е поставен в привилегировано положение спрямо останалите участници и потенциалните участници и/или заинтересованите икономически оператори, включително и тези, които не са подали оферти.

Доводите на жалбоподателя за липса на установени нарушения в процедурата при верификация и сертификация на разходите по засегнатите договори, съдът отхвърля с мотива, че няма нормативна пречка за установяване на нередност на по-късен етап от изпълнението на АДБФП, тъй като УО осъществява контрол върху разходваните по програмата средства, прилагайки установения от Европейската комисия и Одитния орган подход за контрол върху процедурите за избор на изпълнител на дейности по проекта. За неоснователно е прието и възражението за липса на доказаност на съществен елемент на нередността вредата, тъй като съгласно легалната дефиниция на нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, такава може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, а нарушенията при провеждане на процедурата за избор на изпълнител водят до незаконосъобразно разходване на предоставяните безвъзмездни средства.

Според съда издаденият административен акт е и в съответствие с целта на ЗУСЕФСУ, тъй като средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест на бенефициера и при осигуряване на публичност и прозрачност, а допуснатите нарушения на ЗОП са в противоречие с изброените.

Мотивиран от горното, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на Института.

Решението на първоинстанционния съд е валидно и допустимо, но неправилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да направи следните уточнения:

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

С Постановление на Министерския съвет 237 от 23.10.2017 г., обнародвано в ДВ бр. 86/27.10.2017 г., в сила от 01.11.2017 г., е приет Устройствен правилник на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник, Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на ОПНОИР 2014-2020, а съгласно чл. 6, т. 1 от същия, изпълнителният директор е ръководител на управляващия орган на ОПНОИР. С § 10 от Постановление на Министерския съвет 274 от 09.08.2021 г., обнародвано в ДВ бр. 67/13.08.2021 г., Изпълнителната агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж се преименува в Изпълнителна агенция Програма за образование, без това да засяга наименованието на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Така Изпълнителна агенция Програма за образование, считано от влизане в сила на ПМС 274/09.08.2021 г., съгласно § 13 от него, е УО на ОПНОИР, а изпълнителният директор на ИА Програма за образование е ръководител на УО на ОПНОИР. От значение за настоящото производство е единствено изпълняваната от изпълнителния директор на ИА Програма за образование функция на ръководител на УО на ОПНОИР 2014-2020 г., която му придава качеството на административен орган по смисъла на ЗУСЕФСУ, без оглед заеманата от лицето длъжност, както и наименованието на юридическото лице, в чиято структура същият се намира.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

Доводите на касатора в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са за неправилно тълкуване на фактите, възприемане изцяло на мотивите на органа, липса на собствени мотиви, непроизнасяне по всички негови доводи за незаконосъобразност на акта, необсъждане на събраните по делото доказателства в съвкупност.

Безспорно е, че съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен да изложи мотиви към решението си, като те трябва да съдържат становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. От съдържанието на обжалваното решение е видно, че съдът е изложил мотиви към решението си, които имат изискуемото от формална страна съдържание. Фактът, че съдът е приел за основателни и доказани доводите на административния орган не е само по себе си нарушение на процесуално правило. То би могло да обоснове противоречие на съдебното решение с материалния закон и/или необоснованост, ако приетото не съответства на доказателствата по делото и на закона, но не и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като няма процесуално правило, което задължава съда да не приема за обосновани и доказани доводите на едната от страните по спора, а да приема възраженията на другата.

Твърденията на касатора за необсъждане на доказателствата в съвкупност основно се отнася към констатираното от УО на ОПНОИР нарушение, съставляващо несъответствие на участника, избран за изпълнител по обособена позиция 2, с критериите за подбор досежно опита на ръководителя на екип. С оглед на чл. 235, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК, съдът основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона. Безспорно е също, че без правилното изясняване и установяване на фактите съдът не може да постанови правилно решение, като съдът е длъжен да цени всички релевантни за предмета на спора факти и обстоятелства. Касаторът конкретно сочи кои доказателства съдът не е ценил и не е ценил правилно, за обосноваване на тезата си за съществено нарушение на съдопроизводствените правила списъка с изпълнените от участника дейности, списъка на персонала, заповедта във връзка с изпълнение на сключени споразумения от участника Полифийлдс ООД.

Извършената от касационната инстанция проверка по отношение на това твърдение води до извода, че съдът действително не е обсъдил всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност, като независимо от почти дословното пресъздаване на мотивите на административния орган като мотиви на съдебното решение, съдът е пропуснал да обсъди сочената от касатора като най-съществено доказателство Заповед 10А/02.01.2018 г. на управителя на Полифийлдс ООД (находяща се на л.229 от делото), обсъдена от административния орган. Със заповедта, във връзка с подписване на рамково споразумение с Мобилтел ЕАД и относно определяне на реда и условията за приемане, тестване, предаване и поддръжка на специализирано оборудване, инж. К. Кабзималов посочен от участника като ръководител на екип в Списък по чл. 64, ал 1, т. 6 ЗОП на техническите лица за обособена позиция 2 Доставка на Комбинирано лабораторно оборудване (доказателство по делото, находящо се на л. 216) е определен за мениджър на екипа, като му е наредено да сформира екип по проекта, съставен от специалисти, както и да ръководи екипа и дейностите по цялостното изпълнение на договора, сред които е посочено: Приемане на доставка на специализирано оборудване, Тестови изпитания в лабораторна среда, Обучение за работа с оборудването на посочен от Възложителя брой специалисти. В съвкупност с посочените от участника за изпълнени доставки със сходен предмет в част ІV, раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП, ведно със списъка-декларация по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП (доказателство, находящо се на л. 215 гръб по делото), в които са описани две доставки на специализирано оборудване с получател А1 България ЕАД (предишно наименование Мобилтел, промяна вписана на 18.05.2018 г., съгласно данните от ТРРЮЛНЦ) едната с крайна дата 30.04.2018 г., а другата с крайна дата 27.08.2018 г., се налага извода, че предлаганото от участника Полифийлдс ООД техническо лице напълно отговаря на изискванията на възложителя за опит, а именно: да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 г. Именно до такъв извод е достигнал и помощният орган на възложителя, като в Протокол 1 за работата си, по отношение на участника Полифийлдс ООД е отбелязал, че са представени документи относно личното състояние и критериите за подбор, в частност относно персонал с необходимата образователна степен и професионална квалификация, като същите отговарят на изискванията и не са констатирани несъответствия.

Неправилната преценка или липсата на такава за релевантните за спора доказателствени факти, освен че съставлява съществено процесуално нарушение, води и до необоснованост на крайния извод на решаващия съд за наличието на първото твърдяно от административния орган нарушение, а доколкото с тези фактически констатации е мотивиран извода за наличие на нарушение, съставляващо нередност от своя страна основание за определяне на финансова корекция, и до противоречие с материалния закон, тъй като не е налице съществен елемент от състава на нередността. Поради което и касационната инстанция може да мотивира извода си за неправилност на съдебното решение, съответно за незаконосъобразност на административния акт в тази му част, без да е необходимо връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, поради констатираното съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането на изложените от органа и преповторени от съда съждения относно ограничаването възможността на потенциалните икономически оператори от участие в процедурата и/или разубеждаващия ефект спрямо тях, като вследствие на горното е нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съдът е необходимо единствено да посочи, че ограничаване на участието на икономическите оператори и/или разубеждаващ ефект спрямо тях би могло да има само вследствие въвеждането на дискриминационни, по смисъла на т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, или ограничителни, по смисъла на т. 11 от същото приложение, критерии за подбор, които нередности имат отношение именно към етапа от процедурата за възлагане на обществената поръчка, свързан с нейната подготовка и обявяване, а не с този, свързан с оценяване на предложенията и избора на изпълнител. Неслучайно, категориите нередности по т. 10 и т. 11 имат своето систематично място в раздел І от Приложение 1, а категорията нередност по т. 14 от Приложение 1 в раздел ІІ от същото. Поради това, нарушаване на принципа на равно третиране на участниците на етапа на оценяване на предложенията и избора на изпълнител би могло да има само когато вследствие неправилното приложение на критериите за подбор даден участник е третиран по-благоприятно или по-неблагоприятно спрямо другите участници (т.е. икономическите оператори, които вече са заявили своето участие чрез подадена оферта), фактически констатации и правни изводи в каквато насока не се съдържат в оспорения административен акт.

В частта на второто констатирано нарушение съдът също почти дословно пресъздава мотивите на административния орган, без да обсъди представените по делото доказателства и възраженията на жалбоподателя. С оглед наведените от касатора доводи, при извършена проверка на сайта на доставчика Дикар Консулт ООД съдът установи, че предложената от участника Преса до 200 т. със съпътстващите й компоненти и устройства за автоматизация и управление на действието и Pmax=200 T марка BERNARDO, модел ВНР 200 отговаря на заложените от възложителя технически параметри, доколкото коментираните от административния орган такива са заложени в минимални или максимални граници. Така височината на хидравличната преса отговаря на изискването да е до 2500 mm, а ширината на масата е 700 mm. Тези данни съответстват и с посочените от производителя на специализираното оборудване, като теглото на пресата е посочено като приблизително. В тази връзка, административният орган не е изследвал въпроса с действителното съдържание на поставеното от възложителя изискване, доколкото същото по съдържание изисква общото тегло на самата преса в мерна единица kg да е не по-голямо от 1100, а от своя страна съдът не е обсъдил възражението на жалбоподателя за реалното тегло на оборудването. Не отговаря на заложеното от възложителя минимално изискване и констатацията на органа, възприета безкритично от съда, за несъответствие на предложената специализирана бормашина също марка BERNARDO, модел GB40 S, по отношение размерите на работната повърхност. По съдържание, изискването е за не по-малък размер, като и при размер 500х550 mm, и при размер 505х540 mm, работната повърхност има площ от 0,27 квадратни метра, а отклоненията са незначителни по своя характер и както правилно сочи касаторът, нямат отношение към функционалната пригодност на доставеното оборудване за задоволяване конкретните нужди на възложителя. От горното може да се заключи, че действително това минимално несъответствие е формално по своя характер.

По отношение на тази установена от административния орган нередност, изводът за наличието на която съдът приема за правилен, настоящата инстанция намира за основателно възражението на касатора за нарушаване на принципа на съразмерност (пропорционалност).

Принципът на пропорционалността регулира изпълнението на правомощията на Европейския съюз. Неговата цел е да постави действията на институциите на ЕС в определени рамки. Съгласно това правило действията на ЕС трябва да са ограничени до необходимото за постигане на целите на договорите. С други думи съдържанието и формата на действието трябва да съответстват на преследваната цел. Принципът на пропорционалност е основен принцип и в уредбата за изпълнението и използването на европейските структурни и инвестиционни фондове, и по-специално финансовите и административните ресурси, необходими за тяхната подготовка и изпълнение във връзка с мониторинга, отчитането, оценяването, управлението и контрола, съгласно чл. 4, § 5 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. Принципът на пропорционалност изисква при вземането на решение за определяне на финансова корекция да се взема предвид естеството и сериозността на нередността, както и свързаните с него финансови последици за бюджета на Съюза (вж. съображение 22, 72, 120 и 129 от Регламент (ЕС) 1303/2013). Принципът на пропорционалност е решаващ и при вземането на Решение С(2019) 3452 от 14.05.2019 г. от Европейската комисия, за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки. Целта на насоките, съгласно съображение (1) е даването на ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки, като съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. Насоките на ЕК от 14.05.2019 г. са имплементирани в Наредбата с изменението й, обнародвано в ДВ бр. 67/23.08.2019 г. В приложението към решението на Комисията е посочено, че нередността може да бъде точно определима или не, като в случая на нередности при възлагане на обществени поръчки не е възможно да се определи с точност финансовото въздействие поради естеството на нередността. Но нередностите в областта на обществените поръчки се анализират в съответствие с целта за защита на финансовите интереси на Съюза и спазване на правото на Съюза (по-специално принципите на прозрачност, недискриминация, равно третиране, пропорционалност и правна сигурност). Освен това финансови корекции могат да се прилагат единствено ако въпросната нередност има или би могла да има финансово въздействие върху бюджета на Съюза. Изрично е подчертано, че в случаите, в които нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки е само от формален характер без каквото и да било действително или потенциално финансово въздействие, финансовата корекция не е обоснована.

Изложеното сочи, че независимо, че Приложение 1 към Наредбата съдържа най-често срещаните видове нередности при възлагането на обществените поръчки, за които принципно се счита, че имат негативно финансово влияние върху бюджета на Съюза, определящият финансовата корекция орган на държавата членка не е освободен от задължението си да установи всички елементи от състава на нередността, включително наличието на реална или потенциална финансова вреда. Така съгласно т. 1.4. от Насоките, предвидената единна ставка на финансовата корекция за нередностите, за които поради естеството им е невъзможно да се определи точното финансово въздействие, може да бъде приложена само ако нередността като такава може да има финансово въздействие върху бюджета, като се вземат предвид естеството и сериозността на нередността, и произтичащите финансови загуби за фондовете т.е. необходимо е да се мотивира потенциалната възможност от настъпване на вреда.

В настоящия случай, потенциалната възможност от настъпване на вреда за бюджета на Съюза не е обоснована от органа. Правилно органът сочи, че съгласно дефиницията за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 не е необходимо доказването наличието на точно финансово изражение, но това не изключва посочването на връзката между обоснованото с конкретните фактически обстоятелства нарушение на приложимото право с настъпването на потенциална вреда за съюзните разходи. Изложените от органа доводи в тази връзка са напълно противоречиви, като веднъж се твърди, че допуснатото от възложителя нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, респективно чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, без да се сочи реална или потенциална е вредата от него, а втори път, че нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, се явяват обективно нарушени при каквито и да било нередности, установени във връзка с проведени процедури за избор на изпълнител, в това число и нередности, свързани с неправилно приложение на технически спецификации, като това от своя страна ограничава възможността на икономическите оператори и/или има разубеждаващ ефект за участие в процедурата и винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Тук следва да се отбележи, че принципите на публичност и прозрачност, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП са напълно самостоятелни и отделни от принципа на равенство и недопускане на дискриминация, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. На следващо място, в настоящия случай органът е посочил единствено нарушение на нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с констатираното от него нарушение на правилата за определяне на изпълнител, но не и на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Направените изводи се явяват противоречиви и не съответстват на изложените фактически и правни основания. На следващо място, не е обоснована връзката между констатираното от органа нарушение с настъпването на потенциална вреда за бюджета на Съюза, каквато органът, очевидно, се домогва да обоснове, прилагайки пропорционалния подход за определяне размера на финансовата корекция. Не може да бъде споделен аргументът, че изложените от органа фактически обстоятелства водят до извода за ограничаване възможността на потенциалните икономически оператори от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, т.е. че е налице разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници. Тук следва да се имат предвид изложените по-горе в настоящото решение доводи в тази връзка. Колкото до аргумента, че при отстраняване на участника и прекратяване на процедурата, поради подадената само една оферта, то повторното й обявяване е щяло да осигури възможност за получаване на повече и вероятно по-добри оферти, и най-вече такива, които да съответстват на минималните технически изисквания на възложителя, заложени в техническата спецификация, същият почива изцяло на предположения. Настоящата процедура е открита по своя характер, с обявяване в Официален вестник на Европейския съюз т.е. поръчката е огласена възможно най-широко, но е получена само една оферта за участие по процесната обособена позиция 3 на участника Дикар Консулт ООД.

Аргументът и на съда в тази връзка че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки, не почива на установени по делото факти, доколкото за обособена позиция 3 при подадена само една оферта липсва база за сравнение, а по отношение на нередността по обособена позиция 2 няма изложени никакви обстоятелства в това отношение.

Общо по отношение и на двете установени от РУО на ОПНОИР нередности следва да бъде посочено, че органът твърди едновременно нарушение, както на принципа на равно третиране, така и на този на недопускане на дискриминация. Дадената от органа правна квалификация на нарушението не съответства на изложените от него фактически обстоятелства, доколкото нито в случая с неправилното приложение на критериите за подбор, нито в случая с неправилното приложение на техническите спецификации, са изложени обстоятелства, водещи до извод за неравно третиране на участниците при разглеждане и оценяване на офертите им, а в допълнение нарушаването на принципа на недопускане на дискриминация изисква органът да посочи конкретен признак, по който чрез действията си възложителят е проявил дискриминационно отношение към участниците. Такъв органът не сочи.

Горното прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт неправилен. С оглед на това, съдът следва да отмени решението и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени като незаконосъобразно Решение 0901-1/04.03.2021 г. на РУО на ОПНОИР.

При този изход на спора направеното от касатора искане за присъждане на разноски би се явило основателно, но съдът констатира, че не е приложен списък на разноските по чл. 80 ГПК, със съпътстващи доказателства за реалното им извършване пред всяка от двете инстанции, доколкото се претендира присъждане на всички сторени от касатора разноски, включително юрисконсултско възнаграждение. Този списък съдържа изброяване на всички разходи, които страната е направила и които счита, че следва да й бъдат присъдени, дори тогава когато е извършен само един разход.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,