Решение № 6055 от 7.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на Община Борово, представлявана от кмета В. Панайотов, против Решение 38/23.12.2022 год., постановено по адм. дело 205/2022 год. по описа на Административен съд Русе.

Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е оспорен изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на методиката за оценка на предложенията, одобрена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4, и ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 3 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касаторът счита, че изводът на съда, че минималните изисквания по своята същност, с оглед използваните понятия, са идентични и се припокриват с понятията използвани в надграждащите обстоятелства, като не може да бъде направено ясно разграничение между дейност и задача, не съответства на съдържанието на одобрената методика и се основава на избирателно цитиране и тълкуване на същата. Въведените от възложителя изисквания за получаване на по-голям брой точки са изцяло обвързани с надграждане на минималните изисквания за съдържание на техническото предложение и присъждането им е в зависимост от обективното наличие на определени елементи в предложението, при отчитане специфичния характер на поръчката. Тези надграждащи елементи са равнопоставени качествени показатели, по отношение на които възложителят е посочил начин за тяхното оценяване с конкретен брой точки. За несъответен на съдържанието на методиката се приема и изводът на съда, че дори и да се приеме, че условията поставени в т. 1 от надграждащите обстоятелства, не се припокриват с минималните изисквания, а е налице конкретизация на задълженията и отговорностите на всеки експерт, то в такъв случай е налице типичен пример за нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, както е приел и административният орган. Аргументира се, че за да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП то е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на показателя за оценка, което не е налице в случая. В разработената от възложителя техническа спецификация подробно е описан обхватът на услугата и основните дейности, които следва да изпълни избраният изпълнител, като това са обективните фактори, от които зависи съдържанието на техническото предложение на участниците, включително разпределението на отговорностите, предложената последователност, разпределението по експерти и т.н. При съпоставка на спецификацията и съдържанието на техническите предложение, комисията следва да извърши оценка на офертите. Само по себе си изискването за представяне на организацията на персонала е субективна величина, защото отразява виждането на всеки участник за начина на изпълнение, но оценката на комисията се основава на обективен подход, дефиниран чрез обективното наличие на определени елементи в предложението при отчитане на техническата спецификация.

Касаторът счита, че с оглед извода на съда за липса на извършено нарушение, изразяващо се в поставяне на ограничително изискване към участниците, е следвало да бъде отменено решението на ръководителя на Националния орган (РНО). По изложените съображения касаторът намира, че не е налице твърдяното от органа нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, ал. 2, т. 3 вр. чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б и чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като одобрената методика за оценка на офертите е законосъобразна и дава възможност техническите предложения да бъдат обективно сравнени и оценени.

Заявено е и твърдение, че оспореният пред Административен съд Русе акт е незаконосъобразен, тъй като нарушава правото на ЕС и е непропорционален постановената от държавния орган ограничителна мярка е правомерна, само когато е постановена от компетентен орган в кръга на неговите правомощия, при наличието на съответните предпоставки и по установения ред, но също и когато тя по своето съдържание е годна да постигне преследваната законова цел, необходима е за нейното постигане и е пропорционална, т.е. не засяга правната сфера на адресата в по-голяма степен от необходимото за постигане на целта. Това твърдение е подкрепено с аргументи за превес на европейското право над националното и утвърждаване на принципа на пропорционалността за преценка на правомерността на поведението, както на органите на общността, така и на държавите членки на ЕС, което от своя страна задължава съда да прецени дали предприетите от органа ограничителни мерки са в състояние да обезпечат постигането на преследваната с тях легитимна цел, но без да надхвърлят необходимото за нейното постигане. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз (СЕС).

В съответствие с тези твърдения и доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на разноски за касационното производство.

Ответникът ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт А. Събева, в писмен отговор на касационната жалба оспорва същата като неоснователна и развива подробни съображения за законосъобразност на първоинстанционния съдебен акт, в частта, с която е прието наличието на нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В изложението на отговора се съдържа аргументация за наличието и на другото, установено от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), за което първостепенният съд е приел, че не е осъществено, без това да оказва влияние на законосъобразността на административния акт, доколкото е налице друго нарушение, обосноваващо определения размер на финансовата корекция. Претендира се присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски за адвокатско възнаграждение над минималния размер, поради фактическа и правна сложност на делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита изводите на съда за неосъществяване на първото и осъществяване на второто сочено от органа нарушение за правилни. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Русе е отхвърлил жалбата на Община Борово против Решение РД-02-14-431/19.04.2022 год. по проект ROBG-440 Добре свързани възли Гюргево Борово към транспортната мрежа TEN-T (Well connected nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network), по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020, с бенефициер Община Борово, издадено от ръководителя на Националния орган, с което на същата е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи (3 633 525,27 лева) по Договор 225/22.11.2019 год., сключен с Техно Строй България ООД на стойност 3 707 716,68 лв. с ДДС, и общината е осъдена за разноски.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Борово е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, Договор РД-02-29-255/08.10.2019 год. за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за гореописания проект, с реф. ROBG-440, с общ размер на бюджета на партньора 2 327 241,66 евро, от които 85% безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 978 155,41 евро, 13% национално съфинансиране в размер на 302 518,15 евро и 2% собствен принос на бенефициера в размер на 46 568,10 евро.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство чрез публично състезание, с предмет: Инженеринг изготвяне на технически проект, изпълнение на строително-монтажните работи и осъществяване на авторски надзор за обект Реконструкция/рехабилитация на улици в Община Борово по проект. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 225/22.11.2019 год. с определения за спечелил участник Техно Строй България ООД на стойност 3 707 716,68 лева с ДДС.

Във връзка с извършена проверка на представените отчети за верифициране на разходи в периода 01.07.2021 год. 21.12.2021 год. в Националния орган е регистриран сигнал за нередност с изх. УТС-563 по изпълнявания от Община Борово проект, за две нарушения на ЗОП, както следва:

1. Ограничително изискване по отношение годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност от участниците. Възложителят е изискал участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от ІІ-ра група, ІV-та категория и да има издадено удостоверение от Камарата на строителите в Република България или еквивалент, а за чуждестранни лица в аналогични регистри. Посочено е, че в случай на участие на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват строителство. Ако всички участници в обединението ще извършват строителство, то изискването се отнася за всеки от тях. Така поставеното изискване е счетено за ограничително по отношение участниците в обединения, които не са юридически лица, които не разполагат със съответна регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано лице. Органът е приел, че са нарушени чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която се предлага определяне на финансова корекция в размер на 5%;

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Възложителят е одобрил критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП оптимално съотношение качество/цена и методика за оценка на офертите с два показателя за оценка: К1 предложена цена и К2 организация за качествено изпълнение на поръчката, всеки с теглови коефициент 50% от комплексната оценка. Във връзка с показателя К2 е посочено, че в техническото си предложение участникът следва да посочи организацията за качествено изпълнение на проектирането и строителството, съгласно документацията за участие в процедурата и техническата спецификация. Максималната оценка по този показател е 50 точки. Предвидената скала на оценяване включва присъждане на 10 точки за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация; 20 точки за предложение, което освен осигуряване изпълнението на минималните изисквания на възложителя, надгражда същите при наличието на следното обстоятелство: за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, като за целите на методиката под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати); 30 точки за предложение, което освен осигуряване изпълнението на минималните изисквания на възложителя, надгражда същите при наличието на горното обстоятелство и следното допълнително: за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; Участникът е показал разпределението на човешките ресурси, строителната техника и механизацията по време на изпълнение на работите. Посочените от участника необходими ресурси, както и разпределението им по време на изпълнение на работите, съответстват на предложената организация за изпълнение на поръчката и представения календарен график. Предвидено е 50 точки да получи предложение, което освен осигуряване изпълнението на минималните изисквания на възложителя и посочените две надграждащи обстоятелства, съдържа и трето такова предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти във връзка с технологичното изпълнение на дейностите по проектиране, СМР и авторски надзор, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката в три направления спазване сроковете на изпълнение на СМР и проектантските задължения, спазване нормативната рамка и подзаконовите строителни правила, съблюдаване надлежното отчитане на изпълнените проектантски и строителни дейности.

Органът приема, че е налице припокриване между минималните изисквания за съдържание на техническото предложение и първото надграждащо условие от методиката, при наличието на което се присъждат 20 точки. Изискванията за предлагане на мерки за вътрешен контрол и организация на работа по изпълнение на дейностите, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, са приети за неопределени в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП. Органът е заключил, че надграждащите и минималните изисквания са еднакви, тъй като се изисква една и съща информация от участника, по отношение на надграждащото трето условие не е ясно какви и колко мерки ще се приемат от комисията за отговарящи на изискванията. Доколкото едни и същи елементи присъстват както в базовите, така и в надграждащите условия, е допусната неяснота и са създадени условия за субективизъм при прилагането на методиката за оценка. За участниците не е ясно как ще се прилагат заложените условия, като са създадени условия за неравно третиране и неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения. Установеното припокриване между базовите и първото надграждащо условие, при което за всяка от дейностите следва да е направено конкретно описание на разпределение на работата за експертите на ниво задача, според органа, води до оценяване с по-голям брой точки на предложение, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно. Налице е пряко сравняване на предложенията на участниците на основа пълнота на описанието, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Прието е също, че по отношение условията да се предложи организация на работата на екипа от експерти, с посочване как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга, липсва яснота как ще се преценява дали направеното предложение е необходимо за качественото и срочно изпълнение, т.е. на база какви обективни фактори ще се тълкуват и прилагат понятията за необходимо, качествено и срочно. Третото надграждащо обстоятелство също е прието, че е субективно и неясно, тъй като не са определени обстоятелствата, въз основа на които комисията ще преценява дали предложените мерки са относими към изпълнението на дейностите по изпълнение на услугата, а от друга страна, няма данни какви са елементите, на база на които ще се преценява дали описанието отговаря на изискването за качествено изпълнение.

Органът е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4, и ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5%.

Горните констатации са обективирани в писмо изх. 99-00-3-45(2)/15.03.2022 год., изпратено на бенефициера Община Борово, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред РНО възражение с вх. 99-00-3-45(4)/24.03.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършени нарушения, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО е постановил оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор 225/22.11.2019 год., сключен с Техно Строй България ООД на стойност 3 707 716,68 лв. с ДДС, представляващи средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2% и допустимите разходи са определени в размер на 3 633 525,27 лв. В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РНО е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност.

По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза, във връзка с оспорване от страна на жалбоподателя автентичността на Заповед РД-02-14-369/05.04.2022 год., подписана електронно от Г. Караджов като зам. министър-председател и министър на регионалното развитие и благоустройството на 05.04.2022 год., относно авторството на документа. С посочената заповед издателят на оспореното решение Д. Георгиева, е определена за ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020. От приетото по делото заключение е установено, че електронният подпис към заповедта, с автор Г. Караджов, е валиден. Цифровият сертификат, с който е подписан документът е бил валиден към момента на подписването и съдържанието на документа не е променяно след подписването му. На същата дата, на която документът е подписан, същият е бил изведен и в деловодната система на МРРБ с посочения по-горе номер.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за законосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата на Община Борово. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Материалната законосъобразност на решението съдът е преценил в контекста на сочените от органа две нарушения, съставляващи основание за определяне на финансовата корекция, определянето на нейния размер при прилагане на пропорционалния метод и наличието на пречки за настъпване на разпоредените с акта последици.

Като е анализирал сочените от административния орган за нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, съдът е приел, че не е налице соченото от органа първо нарушение, съставляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В подкрепа на този си извод съдът е развил мотиви, че заложеното от възложителя изискване за годност на участниците, с оглед чл. 59, ал. 6 от ЗОП, представлява именно изискване, свързано с регистрация, на което следва да отговаря всеки участник, който ще изпълнява пряко СМР по поръчката. Необходимата регистрация в ЦПРС се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаване на обединението, като поставеното изискване не дава необосновано предимство на определена категория лица, несъобразено с предмета на поръчката, нито е ограничително. Поради това възложителят не е допуснал твърдяното от органа нарушение на ЗОП и не е налице основанието за определяне на финансова корекция в тази част.

По отношение на второто твърдяно от органа нарушение, съдът е приел, че РНО е извършил подробен анализ на механизма и приложението на одобрената методика, като е заключено, че са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на публичност и прозрачност при одобряването й. Развил е мотиви, че условията, поставени в т. 1 от надграждащите изисквания нямат за цел да надградят, да доразвият и да анализират разпределението на експертите и техните задължения при изпълнение на всяка конкретна задача, а минималните изисквания по своята същност, с оглед използваните понятия, са идентични и се припокриват с понятията в надграждащото обстоятелство. Посочил е, че е почти невъзможно да бъде направено ясно разграничение между използваните понятия дейност и задача, като не може да бъде счетено, че са поставени ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят обстоятелствата по това първо надграждащо условие, за да бъдат приети за различни от минималните и съответно сочещи на по-високо качество. Формирал е извод, че по този начин възложителят е допуснал неограничена и неконтролирана свобода на избор, поради което е прието, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. ал. 5, изр. 3 от ЗОП. Съдът е допълнил, че дори да се приеме, че е налице конкретизация на задълженията и отговорностите на всеки експерт, то в такъв случай е налице типичен пример за нарушение на чл. 33 от ППЗОП, както е приел и РНО. С конкретизацията на вече поставени условия се дава възможност на възложителя да присъжда допълнителни точки на базата на по-пълно описание на вече описани обстоятелства, което води до незаконосъобразност на одобрената методика.

Като е приел, че за допуснатото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то е налице основание за определяне на финансова корекция, като с оглед естеството на допуснатото нарушение, правилно от органа е приложен пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция. Съдът е формирал и извод, че процентният показател и основата на финансовата корекция са определени правилно, като е отчетен собственият принос на бенефициера при изпълнението на проекта.

Като е приел, че бенефициерът не е извършил нарушение на ЗОП, изразяващо се в поставяне на ограничително изискване към участниците и определената за това нарушение финансова корекция е незаконосъобразна, но същевременно одобрената методика за оценка на офертите е в противоречие с разпоредбите на ЗОП, което нарушение съставлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се следва финансова корекция в размер на 5%, съдът е формирал извод, че като краен резултат решението е законосъобразно и е отхвърлил жалбата срещу него.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Касационната инстанция намира, че следва да внесе следните уточнения:

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от с.з. се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание - наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея.

С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ органът разпорежда (задължава) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ тогава, когато съдът установи, че не е осъществена нередността, за която е определен най-високия процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност, а да отмени акта в частта за определена финансова корекция над размера, определен за нередността, за която съдът е приел, че е осъществена. Аналогично, при еднакъв процентен показател на корекцията за установени повече от едно нарушение, съставляващи нередност, съдът не отменя акта в частта на определената финансова корекция за нередността, за която е приел, че не е осъществена, тъй като поради установителния си характер тази част от решението представлява само мотиви на административния акт, а те не могат да бъдат отменени. Поради това и с оглед липсата на изложени твърдения и доводи по отношение извода на съда за липса на осъществена нередност по първото сочено от органа нарушение, независимо от формулирания петитум за отмяна на решението, с което е отхвърлена жалбата на Община Борово, както и с оглед забраната за влошаване положението на касационния жалбоподател, съдът не следва да се произнася по правилността на този извод на съда. По същите съображения, не следва да бъдат обсъждани и изложените от ответника доводи в отговора на касационната жалба по отношение наличието на твърдяното от органа първо нарушение, съставляващо нередност.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното преповтаряне.

Не се споделя изводът на съда за осъществяване на второто установено от органа нарушение, съставляващо нередност, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5%.

Страните не спорят по фактите, поради което спорният въпрос се свежда до това дали одобрената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите, в частта й по показател К2 Организация за качествено изпълнение на поръчката, съответства на законовите изисквания, заложени в чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4, и ал. 2 от ЗОП.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят посочва един от изброените в разпоредбата на ал. 2 от същия член критерии за възлагане. С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза на избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, какъвто е настоящият, възложителят одобрява като част от документацията за поръчката методика за комплексна оценка. Тя следва да съдържа начин на оценяване, който съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите или участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите такива се определят стойностите в цифри или проценти и се посочи начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В своята практика Съдът на Европейския съюз е приел, че показателите по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин (например: Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis Решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, съответно комисията, чрез която същият упражнява правомощията си по допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания.

По същността си минималните изисквания, на които следва да отговаря техническото предложение, са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на участника до по-нататъшен етап в процедурата. Това разбиране не се променя от факта, че в настоящия случай възложителят предвижда оценяване на техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания, с 10 точки. Несъответствието с тези изисквания следва да доведе до отстраняване на офертата от участие. От своя страна, обстоятелствата, които е предвидено да надграждат техническото предложение, са допълнителни критерии, които са въведени от възложителя с оглед оценяване на качеството на офертите и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците, като обуславя получаване на по-голям брой точки при оценяването на офертите, съответно възможността за класирането им на по-предно място. Поради това и надграждащите обстоятелства следва да се различават от минималните изисквания, а не да ги преповтарят.

С оглед въведените от органа фактически констатации, следва да бъде извършена съпоставка между базовото изискване за предложена организация на работата на екипа от експерти, с посочване как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, с първото от предвидените надграждащи условия.

При извършеното сравнение не се установява твърдяното от органа нарушение. Смисълът на разпределението на дейностите, предвидени за изпълнение на обществената поръчка на отделни задачи, т.е. на обособени части, които могат да бъдат самостоятелно възлагани и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, и които имат дефинирани начало, край и резултати, е да се направи оценка по отношение способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да остане задача от цялостния проект, за която да не е предвиден конкретен член на екипа, отговорен за изпълнението й. Възложителят е съобразил различието между участниците и техния персонален организационен подход спрямо изпълнението на цялостната възлагана дейност, като не са конкретизирани предварително броя и вида на задачите, изискуеми за дефиниране по този компонент. Налице е разграничение между минималното изискване за организация на работата на екипа от експерти, с посочване как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, и надграждащото изискване за разпределяне на задачи на експертите. Минималното изискване е относимо към организацията на експертния екип и разпределението на отговорностите и дейностите между тях, докато надграждащото условие е насочено към определянето на отделните задачи за всяка дейност и съответно разпределението им по експерти. Видно е, че минималните изисквания обхващат организацията на експертите в зависимост от дейностите т. е. общо изискване за организация на персонала, докато надграждащите повишават базовото ниво, като изискват дефиниране на отделните задачи включени в обхвата на дейностите, с разпределение на отговорностите по експерти на ниво задача.

Същевременно, за същите две изисквания органът твърди, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Този извод също е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на административния орган, то следва да се счита, че всяка методика, предвиждаща надграждащи обстоятелства, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Не е налице и сочената от органа неяснота и субективност в използваните за минималните и надграждащите условия понятия. Всички посочени от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на поставените изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в проектирането и строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно описани в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. Сочените от органа неясни понятия и изрази са извадени от контекста както на методиката, така и на цялостната документация за обществената поръчка. Неточно се сочи, че няма яснота каква е технологичната последователност и как ще се прецени дали е спазена тя, доколкото с изработването и представянето на линеен календарен график, включващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности, свързани с изпълнението на поръчката, всеки от участниците следва да представи именно технологичната последователност. Технологията се разбира като съвкупност от способи и средства за постигане на желан резултат; начин за преобразуване на даденото в необходимо и включва последователността на операциите и процедурите, в тясна свързаност с използваните машини, оборудване, инструменти и материали (наричани общо техника). Определението ясно, което следва да бъде разбирано в общоупотребимото му значение в българския език (което е разбрано, изяснено, схванато добре, отчетливо) е ползвано за пояснение именно на понятието еднозначно, а последното не буди съмнение в съдържанието си на нещо, което има само едно значение, в случая само една конкретна дейност с отчетливо дефинирано начало и край на изпълнението. Формулировката на третото надграждащо условие също не води до извод за неяснота, както твърди органът. За да бъдат присъдени предвидените в методиката 50 точки при наличието и на това условие в предложението на участника, следва да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката по отношение спазването на сроковете за изпълнение на проектирането и на СМР, по отношение спазването на нормативната рамка и подзаконовите строителни правила, по отношение надлежното отчитане на изпълнените проектантски и строителни дейности. Текстът не създава предпоставки за двусмислено тълкуване. Ясно е, че условието ще бъде изпълнено с дефиниране на алгоритми, по които изпълнителят ще осъществява контрола относно изпълнението от подчинения му екип от експерти, с оглед постигане на целения от възложителя резултат с изискуемото качество.

Анализът на одобрената от възложителя методика в контекста на въведените от органа фактически констатации, с които обосновава нарушение на разпоредбите на ЗОП, безспорно сочи, че въведените чрез методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по разглеждания показател. На участниците е предоставена достатъчно информация за механизма, който ще се прилага от помощния орган на възложителя при определяне на оценката по всеки от показателите, самите показатели са свързани с предмета на поръчката и не създават предпоставки за неограничена свобода на избор и ограничаване на конкуренцията. Ето защо, обратно на застъпената от органа и възприета от съда теза, одобрената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, б. б от ЗОП.

Като е обосновал правни изводи в противния смисъл, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени оспорения административен акт.

При този изход на спора, своевременно заявеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски, включващи платената от него държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 1 453,41 лв. и юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 250 лв., или общо сума в размер на 1 703,41 лв.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,