Решение № 16626 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12074/2019 г.

Решение № 16626 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12074/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бета Корп" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, срещу решение № 11992/23.08.2019 г., постановено по адм. дело № 10350/2018 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу точка първа от решение № 675-ИП от 9.07.2018 г. на Комисията за финансов надзор (КФН) за отнемане на лиценза за извършване на дейност като инвестиционен посредник. Наведените в жалбата пороци досежно необоснованост на първоинстанционния съдебен акт, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалноправната норма, установена в чл. 27, ал. 1, т. 8 от Закона за пазарите на финансовите инструменти (ЗПФИ) са относими към касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Развити са съображения досежно неосъществяване от страна на "Бета Корп" АД на възпрепятстване надзорните правомощия на КФН, обуславящо липса на допуснато нарушение по чл. 32, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗКФН, което изключва приложимостта на основанието за отнемане на лиценза по чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ. Релевирани са доводи относно незаконосъобразно ангажиране на административнонаказателната отговорност на дружеството за допуснати нарушения в дейността му като инвестиционен посредник, за което представя влезли в сила съдебни решения относно отменени наказателни постановления, издадени от КФН. Иска се отмяна на първоинстанционното съдебно решение и вместо него постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени издадения от КФН административен акт, в обжалваната част по точка първа. Претендира се присъждане на съдебно – деловодни разноски. Ответникът – Комисия за финансов надзор, чрез процесуални представители, оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Претендира се присъждане на съдебни разноски – възнаграждение за юрисконсулт. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че тричленният състав на ВАС е изяснил фактите по делото и е направил изводи в съответствие с установената фактическа обстановка и приложимото материално право, което обосновава липсата на касационни основания за отмяна. Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е неоснователна. При извършване преценка по прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, в съответствие с чл. 220 АПК, настоящият състав приема от правна страна следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС е точка първа от решение № 675-ИП от 9.07.2018 г. на КФН, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 и т. 11 ЗКФН и чл. 27, ал. 1, т. 8 във вр. чл. 285, ал. 1, т. 2, б. "в" ЗПФИ на "Бета Корп" АД е отнет лиценза за извършване на дейност като инвестиционен посредник. Комисията за финансов надзор приема, че дружеството: 1.) в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г. е предоставяло финансово-отчетна информация за надзорни цели, от която не може да се установи действителното съществуване и надлежно съхранение на клиентски и собствен актив; 2.) в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г. е предоставило невярна информация по отношение на съхранението на клиентски и собствен активи като е представило документ с невярно съдържание; 3.) в периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г. е отчитало собствени финансови инструменти, предмет на договора за подчинен срочен дълг, съхраняван при Commercial Development Bank, които надзорният орган е преценил, че трябва да обследва за действителното им наличие, защото ако са съществуващи е необходимо стойността им да бъде отнесена към отчетите по Приложение І от Регламент за изпълнение (ЕС) № 680/2014 на Комисията от 16 април 2014 година за определяне, в съответствие с Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета, на техническите стандарти за изпълнение по отношение на предоставянето на информация от институциите на надзорните лица (Регламент № 680/2014), но посредникът не е предоставил информация за тях, а предоставената е невярна; 4.) в периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г., поради липса на своевременна и коректна информация, предоставена от "Бета Корп" АД, относно условията и реда за съхранение на клиентските активи, в т. ч. и относно третото лице, при което се съхраняват, надзорният орган е възпрепятстван своевременно да упражни надзор за спазване на чл. 34, ал. 5 ЗПФИ (отм.); ; във вр. с чл. 28, ал. 2, 4, 5 и 7 от Наредба № 38 и на член 92, параграф 1 от Регламент № 575/2013. След извършването на служебна проверка на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК на оспореното решение, първоинстанционният съд извежда, че същото е издадено от компетентен орган, съгласно чл. 13, ал. 1, т. 5 ЗКФН, в писмена форма, при наличие на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити и спазване нормите на чл. 26, ал. 1 АПК и чл. 35 АПК, поради което намира, че не са налице нарушения на административно-производствените правила. По отношение на материалноправното основание за отнемане на лиценза, прието от органа – чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ, изискващо посредникът или лицата по чл. 12 или 13 ЗПФИ, да са извършили и / или допуснали извършването на нарушение по чл. 32, ал. 1 и 2 ЗКФН или по чл. 14 и 15 от Регламент (ЕС) № 596/2014, тричленният състав извежда, че разпоредбата предвижда кумулативно наличието на деяние (действие или бездействие), осъществено от специален субект. Съотнасяйки установената фактическа обстановка към релевантната правна уредба, тричленният състав обосновава извод досежно наличието на двата елемента на фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗКФН - възпрепятстване, тъй като предоставената за Commercial Development Bank информация, с оглед на доказателствата по делото, е несъответна на установеното, а непредоставянето на друга информация за Commercial Development Bank обективно е поставило надзорния орган в невъзможност да установи е ли тази институция надлежно лицензирана в трета държава по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 3 ЗПФИ. Възпрепятстването е обективно по отношение на възложени със закон правомощия на надзорния орган. Въз основа анализ на съдържанието на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗПФИ, дефинираща целта на закона за осигуряване на защита на инвеститорите във финансови инструменти, създаване на условия за справедлив, открит и ефективен пазар на финансови инструменти и поддържане на стабилността и на общественото доверие в пазара на финансови инструменти, тричленният състав обосновава извод относно съответствието на оспорения административен акт със същата. Развити са съображения, че невъзможността надзорният орган да изпълнява своевременно правомощията си поради възпрепятстване от инвестиционен посредник пряко рефлектира върху всяка една от целите на закона. Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия споделя изводите на тричленния състав и намира постановеното от него решение за валидно, допустимо и правилно. В хода на първоинстанционното производство са проверени констатациите на административния орган, обусловили издаването на обжалваното решение, в частта по т. 1 относно отнемане на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник, като са събрани и ценени относимите за правилното решаване на спора писмени доказателства, обсъдени са релевантните факти и обстоятелства, правнозначимите доводи и възражения на страните. Съдебното решение се основава на обоснованата преценка на събраните доказателства, като е постановено в съответствие с приложимите за казуса материалноправни норми. В касационната жалба не се сочат обстоятелства, водещи до промяна на изводите, формирани от тричленния състав при осъществения съдебен контрол за материална законосъобразност на оспорения административен акт, обхващаща преценката досежно наличието на установените от компетентния орган релевантни юридически факти (изложени като мотиви в акта) и съотнасянето им към нормата, посочена като правно основание за неговото издаване - чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ във вр. чл. 32, ал. 1 и ал. 2 ЗКФН, обуславяща разпоредените правни последици. Неоснователни са възраженията на касатора относно правната същност на отменените наказателни постановления, сочени в жалбата като предпоставка за отнемане на лиценза, обосноваващи липса на мотиви за издаването на оспорения административен акт. Материалноправните предпоставки, съдържащи се в хипотезиса на нормата на чл. 27, ал. 1, т. 8 от ЗПФИ, послужила като основание за налагане на принудителната административна мярка (ПАМ) "отнемане на лиценз", не обвързват приложението й с наличието на влязло в сила наказателно постановление досежно извършеното и / или допуснатото извършване на нарушение по чл. 32, ал. 1 и ал. 2 ЗКФН. Влязлото в сила наказателно постановление е относимо към административнонаказателната отговорност на жалбоподателя. Редът и начинът, по които органът е формулирал и доказал визираните в наказателните постановления административни нарушения са ирелевантни за производството по налагане на ПАМ по чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ. Оспореният индивидуален административен акт има самостоятелни правни последици, различни от акта за установяване на нарушението и издаденото въз основа на него наказателно постановление. Поначало административният акт, с който се налага принудителната административна мярка, предхожда налагането на административното наказание с правораздавателен акт на административнонаказателна юрисдикция – наказателното постановление. Прилагането на принудителна административна мярка не е реализиране на административно-наказателна отговорност. По своето правно естество заповедта за налагане на ПАМ е отежняващ индивидуален административен акт и се регулира от нормите на АПК. Фактическите състави, обуславящи приложението на ПАМ и на административно-наказателната отговорност са различни. Различен е редът за налагане на ПАМ и на административното наказание, различна е процедурата за защита срещу тях, различно е предназначението и целта им. Административно-наказателната отговорност не е предпоставка за налагане на принудителната административна мярка в настоящия случай. Нормата на чл. 27, ал. 1, т. 8 ЗПФИ препраща към чл. 32, ал. 1 ЗКФН само досежно вида на нарушението – възпрепятстване на Комисията за финансов надзор, нейните органи или надлежно упълномощени служители от нейната администрация при осъществяване на надзорни правомощия, възложени им с този или друг закон. Функциите, правомощията и дейността на КФН са регламентирани с нормите на чл. 12, чл. 13, чл. 20, ал. 1 ЗКФН. При осъществяването на финансовия надзор, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗКФН, Комисията и нейните органи са овластени с правомощията, регламентирани в нормата на чл. 18, ал. 1 от с. з. и извършват съответните проверки, при които поднадзорното лице е длъжно, на основание чл. 19, ал. 3 и ал. 5 ЗКФН да осигури всички условия за нормалното протичане на проверката, като оказва съдействие на комисията и длъжностните лица от администрацията й, с оглед предоставяне място за извършване на проверката, както и да се яви при поискване в сградата на комисията; да определи свой служител за контакти и оказване на съдействие на проверяващите длъжностни лица; предоставя достъп до служебни помещения и до информационни системи; да предоставя всички счетоводни, търговски и други документи, необходими за установяване на факти и обстоятелства, свързани с обхвата на проверката; при поискване да предоставя заверени копия от счетоводни и други документи; да дава писмени обяснения при поискване от длъжностното лице. Неизпълнението на всяко от горните задължения на поднадзорното лице, следва да бъде определяно като възпрепятстване дейността на Комисията и нейните органи при осъществяване на надзорните й правомощия. Нарушението по чл. 32, ал. 1 и ал. 2 ЗКФН е резултатно, като от обективна страна изпълнителното деяние може да бъде изразено с действие или бездействие, в резултат на което се е стигнало до възпрепятстване на надзорните правомощия на КФН или неин орган. В конкретния случай се касае за възпрепятстване на предвидените в ЗКФН и ЗПФИ правомощия на заместник – председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор и инвестиционната дейност", да извърши бърза, всестранна и качествена проверка по отношение спазване на ЗПФИ, Регламент (ЕС) № 575/2013 г. на Европейския съюз и Съвета от 26 юни 2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници, и актовете по прилагането им. Изпълнителното деяние на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗКФН в хипотезите, обективирани в обжалваното решение на КФН не обхваща непредставянето на определен документ, а се осъществява чрез представянето на такъв, от който не може да бъде извършена проверка досежно наличността на клиентски активи и мястото им на съхранение. Представените при проверката справки не дават нужната информация, като по този начин се препятства извършването на проверка на инвестиционния посредник по отношение спазването на изискванията и правилното отчитане и съхранение на клиентските активи. Относно първото твърдяно от органа действие, чрез което е осъществено нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗКФН в периода 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г., първоинстанционният съд обосновано намира същото за недоказано. По делото липсват данни в посочения период жалбоподателят да не е изпълнявал задълженията си за предоставяне на надзорния орган на исканата от него информация – своевременно и точно. По отношения действията на дружеството за периода от 30.12.2016 г. – 31.07.2017 г., в първоинстанционния съдебен акт правилно е установено, че на 24.07.2017 г. проверяващите изискват от жалбоподателя предоставянето на информация, касаеща списъка на депозитарните институции, с които "Бета Корп" АД има сключени договори, както и разпределението на клиентските и собствените активи по депозитарни институции към точно посочени дати, т. е. информация по Наредба № 38 и по Наредба № 50 от 19.06.2015 г. за капиталовата адекватност, ликвидността на инвестиционните посредници и осъществяването на надзор за спазването им. На 31.07.2017 г. жалбоподателят представя на електронен носител файловете с исканите справки, като посочва и наименованието на депозитарната институция, в която съхранява съответните активи: "Централен депозитар" АД (CDAD), Commercial Development Bank (CDB), Ord Minnett и Първа инвестиционна банка. На 4.08.2017 г., но с изходяща дата 31.07.2017 г., жалбоподателят представя документ, за който надзорен орган на държава членка - Financial Conduct Authority, след надлежна проверка, въз основа на искане на националния надзорен орган, изрично заявява, че не отговаря на действителното състояние – издаден е на бланка, която не е бланката на твърдяната институция - използваната бланка не е с истинското лого на City Credit Capital (UK) Limited, а е изписано като City Credit Capital Limited, както и че между твърдяната институция - City Credit Capital (UK) Limited, и сочената от жалбоподателя депозитарна институция - Commercial Development Bank, не са налице каквито и да било отношения. Изключителната важност на този факт е подчертана от първоинстанционния съд, с оглед обстоятелството, че на 27.07.2017 г., жалбоподателят представя на надзорния орган писмо, подписано от г-н F. Bernuli и г-н R. Wilson, в качеството им на банкови служители на Commercial Development Bank, в което сочат, че предоставят на клиентите си, в т. ч. и на ИП "Бета Корп" АД, депозитарни/попечителски услуги чрез по-горен (последващ) депозитар – City Credit Capital (UK) Limited, лицензиран от компетентния надзорен орган на Кралство Великобритания и Северна Ирландия – Financial Conduct Authority (FCA), под № 23/2015. Въз основа на изложеното, тричленният състав обосновава правилният извод, съобразно който в рамките на посочения период жалбоподателят предоставя на надзорния орган два документа, които имат съществено по своя характер значение за възможността органът да провери съхранението на активите на посредника – собствени и клиентски. И двата документа не само не дават възможност на надзорния орган да изпълни функциите си по контрол, а обективно възпрепятстват тази му дейност, тъй като съдържат информация която не е вярна, като не позволяват на органа да провери спазването на чл. 93, ал. 1 ЗПФИ. Въпреки липсата на ограничение активите на клиентите и собствените активи да бъдат в кредитна институция, лицензирана в трета държава съгласно чл. 93, ал. 1, т. 3 ЗПФИ, доказването на законовото изискване за лицензираност от третата държава е задължение на посредника. На последният е вменено задължението за съдействие на органа. Предвид горното, правилно е заключението, че чрез представените документи жалбоподателят не само не съдейства, а възпрепятства установяването на законовото изискване по отношение на Commercial Development Bank, с което действията му обективно осъществяват състава на чл. 32, ал. 1 ЗКФН. В периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г. жалбоподателят отчита собствени финансови инструменти, предмет на договора за подчинен срочен дълг, съхраняван при Commercial Development Bank, за които надзорният орган приема, че следва да бъдат проверени за действителното им наличие. Непредоставянето на действителна и пълна информация за твърдяната депозитарна институция, в която са съхранявани собствените финансови инструменти на посредника и предоставянето на информация, която обективно несъответства на действителността чрез двете представени писма, препятства надзорният орган да осъществи контрол спазени ли са изискванията на Приложение І "Докладване за собствените средства и капиталовите изисквания" към член 5 на Регламент № 680/2014 по отношение на жалбоподателя. Изискването за формата и честотата на отчитане на собствените средства по член 5 от Регламент № 680/2014 е пряка функция на изискването на член 99 от Регламент № 575/2013 за финансова информация, която следва да бъде предоставяна в степен, необходима, за да се получи цялостен поглед върху рисковия портфейл на дадената институция и да се добие представа за системните рискове, които институциите пораждат за финансовия сектор или за реалната икономика. Съгласно нормата на чл. 112, буква п) от Регламент № 575/2013 собствените финансови инструменти са част от експозициите на дружеството в капиталови инструменти, които от своя страна, с оглед на член 133, параграф 2 от Регламент № 575/2013 имат нормативно определено рисково тегло и по този начин участват във формирането на рисково претеглените експозиции за кредитен рейтинг и риск от разсейване, които пък са елемент, формиращ общата рискова експозиция по смисъла на член 92, параграф 3 от Регламент № 575/2013 на посредника. Горното обуславя съществения характер на информацията, чието събиране е възпрепятствано от жалбоподателя. Обосновано, въз основа на доклад 13 на квесторите част 1 – електронен носител, папка "Общи", папка "Доклад 13 квестори", тричленният състав приема, че през процесния период и през периода на квестурата, представляващите жалбоподателя са поддържали връзка с Commercial Development Bank, но не са направили необходимото, за да предоставят нужната информация и да докажат на надзорния орган действителността на собствения си финансов инструмент в тази институция, както и нейното лицензиране от компетентния орган на третата държава. Законосъобразно съдът намира, че с действията по предоставянето на надзорния орган на информацията за декларираната депозитарна институция чрез двете писма и бездействието, което осъществява чрез непредоставянето на необходимата информация в рамките на процесния период, дружеството осъществява състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗПФИ. В периода 30.06.2017 г. – 5.12.2017 г. поради липса на своевременна и коректна информация, предоставена от "Бета Корп" АД, относно условията и реда за съхранение на клиентските активи, в т. ч. и относно третото лице, при което се съхраняват, надзорният орган е възпрепятстван своевременно да упражни надзор за спазване на чл. 34, ал. 5 ЗПФИ (отм.); ; във вр. с чл. 28, ал. 2, 4, 5 и 7 от Наредба № 38 и на член 92, параграф 1 от Регламент № 575/2013. При правилно приложение на материалния закон, съдът извежда задължението на инвестиционния посредник да съхранява клиентските инструменти в депозитарна институция по клиентски сметки към своята сметка или тази на трето лице, по реда определен с Наредба № 38 във вр. чл. 34, ал. 5 ЗПФИ (отм.);. Предоставената от жалбоподателя чрез представените две писма информация за депозитарната институция - Commercial Development Bank, не позволява на надзорния орган да извърши проверка за спазването на изискванията на чл. 28, ал. 2, 4 и 7 от Наредба № 38. Същото значение има и непредоставената на органа информация с оглед отчитане на факта, че в този период жалбоподателят е поддържал комуникация с Commercial Development Bank. Липсата на информация за депозитарната институция, в която жалбоподателят твърди, че държи клиентските инструменти лишават органа от възможността да упражни надзорните си правомощия и да прецени налице ли е риск от невъзможност да бъдат възстановени тези финансови инструменти на клиентите, съответно да прецени налице ли е хипотезата на чл. 77б, ал. 1, т. 3, б. "а" от Закона за публичното предлагане на ценни книжа. С установяване на изискуемият се от приложимата правна норма юридически факт, предпоставките за прилагане на принудителната административна мярка са доказани. Административният орган в рамките на възложеното му дискреционно правомощие обосновано намира, че осъщественият нормативен състав създава необходимост от прилагането на принудителната административна мярка, с което се изпълняват целите на закона. Съобразно наличните данни административният акт на цитираното в него фактическо и правно основание правилно е приет от първоинстанционния съд за законосъобразен. С оглед на изложеното Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия намира, че обжалваното решение е правилно, като не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, своевременно заявената от ответника по касация акцесорна претенция за присъждане на съдебни разноски се явява основателна. Касационният жалбоподател "Бета Корп" АД следва да заплати на Комисията за финансов надзор направените по делото разноски за процесуално представително от юрисконсулт. Фактът, че ответникът е представляван от двама юрисконсулти не е основание за присъждане на възнаграждение и за двамата, с оглед на мотивите на тълкувателното решение № 5 от 13.05.2010 г. на Общото събрание на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. По изложените съображения и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ съдът определя размерът на възнаграждението за процесуално представителство пред касационната инстанция на 100, 00 лв. (сто лева). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия,