Решение № 1286 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5565/2017 г.

Решение № 1286 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5565/2017 г., II о., докладчик председателят Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община М. срещу решение № 41 от 16 февруари 2017 г., постановено по адм. д. № 628/2016 г. по описа на Административен съд В., с което е отменена заповед № РД. 08-74/12 октомври 2016 г. на кмета на община М.. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците - Т. Н. Т., М. П. А. и П. Н. М., не са заявили становищата си по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд В. е образувано по жалба на Т. Н. Т. срещу заповед № РД. 08-74/12 октомври 2016 г. на кмета на община М., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Кухня", находящ се в УПИ ХI-116, кв. 8 по плана на с. К.. Съдът е приел, че оспорената пред него заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в това, че административният орган не е събрал всички относими към спора доказателства, включително и такива, установяващи търпимостта на строежа или не. Прието е също така, че при издаването на заповедта административният орган е възпроизвел посоченото в констативния протокол относно наличието на незаконен строеж, но без да му е дадена правна квалификация. Поради това съдът е отменил оспорения пред него административен акт. Решението е неправилно. Съгласно императивната разпоредба на § 16 от ПР на ЗУТ търпимите строежи не подлежат на премахване. Изследването на търпимостта на незаконния строеж, чието премахване е предмет на заповедта по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, както и събирането на доказателства в тази насока, е задължение на административния орган, както правилно е приел и административния съд. Същите задължения обаче има и съдът в производството по оспорване на административния акт. В случая, в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е установил и не е изяснил правно релевантните факти, относими към приложението на цитираната правна норма, което е довело и до незаконосъобразност относно липсата на предпоставките от съответния фактически състав, които да са изложени в административния акт. Нито в административното производство, нито в развилото се съдебно такова са установени фактите относно предпоставките за приложението на текста на § 16 от ПР на ЗУТ. А тези факти са от съществено значение за законосъобразността на оспорената заповед на кмета на община М. предвид задължителното произнасяне относно търпимостта на наредения за премахване строеж. Установяването на релевантните факти, както беше посочено по-горе, е задължение не само на административния орган, но и на административния съд. Последният е посочил, че административният орган не е обосновал в заповедта за премахването на незаконния строеж и в цялата административна преписка по издаването й кои са причините да приеме, че строежът е извършен преди 1973 г., както и това, че в заповедта не е посочено съответното на описаните факти правно основание. Въз основа на това е направил извод за немотивираност на административния акт, което го определя като незаконосъобразен и съответно - подлежащ на отмяна. Други съображения, обосноваващи наличието, респ. липсата на търпимост на строежа в оспореното решение не са изложени, а съдът е длъжен във всички случаи да изследва въпроса за търпимостта на незаконния строеж. Вместо това съдът е обсъждал обстоятелства, които са неотносими н настоящото производство - наличие на предпоставките за узаконяване на строежа и за премахването на незаконния строеж. Липсата на мотиви представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като препятства извършването на проверка за законосъобразност на оспорения съдебен акт. Съдът е следвало да събере доказателства относно това кога е бил извършен незаконния строеж, след като не е възприел посочения в заповедта на кмета на общината период, както и дали са налице предпоставките за търпимостта на незаконния строеж съобразно времето на извършването му. Следвало е да бъде обсъдено и представеното по делото удостоверение за търпимост на строеж, извършен в същия имот, което вероятно касае процесния строеж. За пълнота на изложението следва да се посочи, че погрешното посоченото правно основание, квалифициращо строежа като незаконен, само по себе си не представлява съществено нарушение, имащо за последица отмяната на административния акт при положение, че фактическите обстоятелства са коректно изложени. С оглед горното оспореното решение като неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело и до нарушение на материалния закон, ще следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото ще следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът ще следва да събере доказателства и да изложи съображения относно наличието, респ. отсъствието на предпоставките за търпимост на установения незаконен строеж. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,