Решение № 3983 от 20.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9046/2011 г.

Решение № 3983 от 20.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9046/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Алфа груп" ООД, гр. Плевен, представлявано от управителя А. Д. А., срещу решение № 768/15.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1043/2010 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е приела за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на УМБАЛ "Д-р Г. Странски " ЕАД, гр. Плевен.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Съставът на нормата на чл. 21 от ЗЗК включва следните кумулативни елементи, при наличието на които следва да се приеме, че е налице злоупотреба от страна на господстващо предприятие, а именно:

1. качеството предприятие на ответната страна;

1. господстващо положение на това предприятие на определения съответен пазар;

1. поведение на предприятието, което разкрива белезите на някакъв вид злоупотреба;

1. реален или потенциален антиконкурентен ефект от поведението и засягане на потребителски интереси.

УМБАЛ "Д-р Г. Странски " ЕАД, гр. Плевен притежава качеството на предприятие по смисъла на легалната дефиниция на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара, като в случая болницата предоставя здравни услуги в полза на населението и генерира приходи от осъществяваната медицинска дейност, както и приходи от предоставяне на апаратура под наем, паркинг услуги и др.

При обосноваване на господстващото положение на предприятието съгласно разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК, водещо е определянето на участието му на съответния пазар и притежаваната от него пазарна мощ.

На така посочения пазар, на който се развиват конкурентните отношения между траурните агенции, УМБАЛ "Д-р Г. Странски" ЕАД не участва поради предназначението на осъществяваната от него дейност. Услугата "Тоалет на покойника" няма характеристиките на самостоятелен пазар, а е една от услугите на пазара на допълнителните погребални услуги. Чрез определяне цена на тази услуга болницата не се стреми да осъществява конкурентна на траурните агенции дейност и респективно-да навлезе на посочения пазар. Тази услуга болничното заведение предоставя с оглед спазването на определени хигиенни и здравни стандарти. Свързана е с извършваната от него диагностична дейност за установяване причините за смъртта на пациентите, починали в болницата и необходимостта от привеждането им в подходящ външен вид. Обстоятелството, че е определило цена, срещу която да се предоставя тази услуга, с оглед покриване на определени разходи, както и диференцирането и според категорията на ползувателя на услугата, не променят нейния спомагателен, спрямо основната дейност на заведението, характер.

Видно от събраните в хода на производството доказателства, болницата е въвела, съгласно изискванията на законодателството, специален режим по отношение на предаването на труповете на починалите в болницата пациенти, като е посочено, че по отношение на починали пациенти, за които е задължително извършването на аутопсия, тя се осъществява само и единствено от служители на клиниката по патология срещу заплащането на съответната такса. Траурните агенции не се допускат при осъществяване на посочената дейност, като привеждането на трупа в добър външен вид е задължение на секционните санитари, съгласно Правилника за вътрешния ред на болницата.

Освен това е посочено още, че когато трупът не подлежи на задължителна аутопсия, при изявено желание същият се предава на близките на починалото лице или услугата се извършва по желание на близките от служители на болничното заведение.

За разлика от болничното заведение, траурните агенции осъществяват услугата "тоалет на покойника" като един от елементите на осъществяваната от тях комплексна дейност. В представените от тях становища се посочва, че обикновено са наемани като организатори на цялостното погребение и при условие, че болницата предоставя трупа, когато е освободен от задължителна аутопсия за предаване на близките /каквито случаи действително са налице, видно от представените доказателства, описани в т. 9 от фактическата част на решението/ и е предаден без извършване на посочената услуга. По преписката не са представени доказателства, които да демонстрират, че таксата, въведена от болничното заведение при ползване на услугата"тоалет на покойника" /независимо дали се предоставя като задължителна или по избор/, се отразява негативно на възможността на агенциите да участват на пазара на допълнителните погребални услуги в гр. Плевен. Следва да се посочи, че е представена само една фактура за заплатена такса "тоалет на покойника" с дата 11.10.2010 г. само от страна на погребална агенция "Алфа груп" ООД, което дава основание да се предположи, че преобладаващо услугата се заплаща от физическите лица, близки на починалия пациент. Самото съществуване на тази възможност показва, че траурните агенции не са принудени да поемат допълнителни разходи, за да осигурят осъществяването на стопанската си дейност, тъй като същите могат реално да бъдат избегнати. Освен това предоставянето на тази услуга от здравното заведение не е пречка траурните агенции да бъдат наемани за осъществяване на цялостното погребение, извън предоставяната от страна на болницата услуга.

В допълнение следва да се посочи, че цената, която потребителите на услугата заплащат в полза на болничното заведение, има характер на административна такса, а не цена на предлагана на пазара услуга, тъй като тя не се влияе от икономическите процеси, които протичат на дефинирания пазар на траурно-погребалните услуги, а именно предлагане, търсене, потребителски интерес и развитие на конкурентните отношения, което е допълнително доказателство за липсата на реални конкурентни отношения между болничното заведение и погребалните агенции.

По отношение твърдението, че със Заповед № РД-16-086/24.03.2010 г. на основание чл. 22, ал. 3, т. 1 от Правилника за устройството, дейността и вътрешния ред на болницата, изпълнителния директор е създал ограничителен режим на движение на автомобилите на траурни агенции, като съоръженията и инфраструктурата на болничното заведение е съществено съоръжение, достъпът до който е необходим за извършване на услугите на траурните агенции, следва да се посочи, че отказът за достъп до съществено съоръжение е квалифициращо деяние по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК. Съгласно теорията, съществено съоръжение е техническо съоръжение или инфраструктура, находящо се на свързан пазар, чието използване от страна на клиентите/конкурентите на собственика на съоръжението е единствена възможност за осигуряване извършването на собствената им стопанска дейност.

Инфраструктурата на болницата, прилежащият и терен, чрез който се осъществява достъп до болнично заведение, не е съществено съоръжение по смисъла на конкурентното право. За да е налице приложимост на доктрината за съществено съоръжение е необходимо достъпът до прилежащата инфраструктура /паркинга/ на болницата да е единственият възможен вход за достъп до пазара на погребалните услуги в гр. Плевен. Съгласно представените от кмета на община Плевен доказателства, до автомобилният вход на болницата има изграден безплатен паркинг, обособен в северното платно на ул. "Петър Ненков", за което е приложена и съответна скица. Паркингът е общинска собственост и се стопанисва от община Плевен. Поради това прилежащата инфраструктура на болницата не следва да се разглежда като единствено възможна, чрез осигуряване на достъпа до която доставчиците на погребални услуги не биха могли да я осъществяват. Изграденият безплатен паркинг до входа на болницата позволява свободен достъп до лечебното заведение, поради което в случая не може да се счита, че паркингът на болничното заведение е съществено съоръжение съгласно конкурентно-правната доктрина. В този смисъл обстоятелството, че погребалните агенции трябва да заплащат такси за престой на територията на болницата не разкрива поведение, което е от естеството да породи антиконкурентен ефект на разглеждания пазар. Таксите за достъп се администрират от лечебното заведение въз основа на факта, че прилежащите терени на болницата са частна държавна собственост, включена в активите й. Същите се дължат на основание възможността лечебните заведения да формират приходи от отдаването под наем на прилежащите площи. Независимо от горния извод относно характера на прилежащата инфраструктура на болницата, по отношение на констатираната разлика в цената за престой, заплащана от погребалните агенции /след първия час/ и от всички останали автомобили, съгласно заповед № РД-16-086/24.03.2010 г. и наличните по преписката доказателства, тази завишена такса не се прилага на практика. Представени са фактури от 25.08.2011 г., издадени на "Алфа груп" ООД за ползване на паркинга на болницата - за сумата от 12 лв. за престой на автомобила от 4 часа, две за престой от 2 часа на стойност 6 лв. Следователно, въпреки предвиденото в заповедите на изпълнителния директор, реално не се наблюдава различно третиране на отделните категории субекти, ползващи се срещу заплащане от паркинга на болничното заведение.

В тази връзка следва да се разгледа и твърдението на молителите, че фирма ЕТ "Харон 99 - Магдалена Мутафова" не заплаща такса за автомобилите си при транспортиране на покойник и това създава конкурентно предимство за последната пред останалите конкуренти на пазара на погребални услуги на територията на община Плевен и нарушава правилата на конкуренцията, залегнали в ЗЗК. Следва да се посочи, че съгласно представените доказателства, фирма ЕТ "Харон 99 - Магдалена Мутафова" е избрана след проведен търг, като е поела ангажимент да осъществява служебните погребения за починали в болницата пациенти, на които близките са отказали да ги погребат или нямат такива. В този смисъл е без значение дали въпросната фирма заплаща такса за престой на автомобилите и, като липсата на такова плащане не води до конкурентно предимство за същата на пазара на допълнителните погребални услуги, тъй като, извършвайки помощна дейност по организиране на служебни погребения в случаите, когато това е обективно наложително, фирмата не формира пазарна цена на предоставените от нея услуги и съответно не се конкурира с останалите агенции.

В жалбата на "Алфа груп" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като противоречащо на материалния закон, изразяващи се в следното:

КЗК бе сезирана с три случая на нарушения по ЗЗК от страна на "УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД, гр. Плевен.

Първият случай се състои в това, че началникът на отделение "Клинична патология" на болницата, с вътрешна заповед № 1/4.01.2010 г. във връзка със заповед № РД-16-332/22.12.2009 г. на изпълнителния директор, забранява тоалетът на починал пациент в болницата да се извършва от служители на погребални агенции и близки на починалия. С тези заповеди ръководството на лечебното заведение създава в полза на същото монополно положение на пазара на допълнителните погребални услуги /елемент, от които е услугата "тоалет на покойник"/ и злоупотребява с него, като не допуска никой друг свой конкурент до ресурс, до който достъп има само държавната болница. КЗК неправилно е приела, че "УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД не участва на пазара на допълнителните погребални услуги в гр. Плевен, понеже услугата "тоалет на покойника" е неразделна част от допълнителните траурно-погребални услуги и не формира самостоятелен продуктов пазар". Тази услуга наистина е част от допълнителните траурно-погребални услуги, но в резултат на поведението на "УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД, гр. Плевен, тази услуга е обособена в самостоятелен подпазар на пазара на допълнителните траурно-погребални услуги, достъп до който има само държавната болница и до който пазар не се допускат преките конкуренти на болницата. Допълнителните погребални услуги са извън съдържанието на дейностите и услугите, които могат да бъдат извършвани и предоставяне само от държавната болница. Те не се включват нито в болничното лечение, нито в диагностицирането на заболяването. Фактът, че тази услуга се предоставя на потребителите срещу заплащане, квалифицира предлаганата услуга като търговска дейност. Извършването на търговска дейност в сферата на допълнителните погребални услуги прави болницата и погребалните агенции преки конкуренти на този пазар.

КЗК неправилно е изследвала продуктовия пазар. В услугата "тоалет на покойника" се включват редица дейности: измиване на тялото, обличане, грим, фризура, бръснене. Според Правилника на "УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД и санитарно-хигиенните изисквания, тленните останки на починалите в болницата се предават в "добър външен вид". Добрият външен вид включва единствено измиване на тялото и отстраняването на медицинските изделия, ако има останали такива в тялото на починалия. Останалите елементи от съдържанието на услугата "тоалет на покойника" се извършва според желанието на близките - обличане, бръснене, фризура, грим. Следователно, близките на починалия трябва да имат свободата да избират от кого, как и в какви граници да получат необходимата им услуга. Като изключва тази възможност, болницата злоупотребява със създаденото от самата нея монополно положение на пазара на допълнителните погребални услуги, в частност на подпазара, който самостоятелно формира като услугата "тоалет на покойника".

Със заключението си, че "предоставянето на посочената услуга /тоалет на покойника/ от страна на болничното заведение не е пречка траурните агенции да бъдат наемани за осъществяване на цялостно погребение, извън предоставяната от страна на болницата услуга", КЗК сама ограничава конкуренцията на пазара на допълнителните погребални услуги и признава и защитава монополното положение на едно частно-правно юридическо лице, на един търговец. В правния мир не съществува закон, който да дава право на монопол върху пазара на допълнителните погребални услуги на едно юридическо лице, макар и капитала му да е държавна собственост.

Вторият случай на нарушение на ЗЗК, с което е сезирана КЗК се състои в това, че "УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД определя различни цени за погребалните агенции и за гражданите за предоставяне на услугата "тоалет на покойник", като за погребалните агенции цената е в размер на 25 лв., а за гражданите е в размер на 15 лв. Тези цени са определени с вътрешна заповед № 1/4.01.2010 г.

КЗК неправилно е приела, че таксите, които болницата е определила да събира имат характер на административни такси и по този начин болницата и погребалните агенции не могат да бъдат конкуренти на пазара на допълнителните погребални услуги, понеже определените цени са "административна такса" и не се влияят от икономически процеси като търсенето и предлагането."УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД е частно-правно юридическо лице, търговско дружество, независим стопански субект, търговец. Макар и капитала на това търговско дружество да е държавна собственост, това не оправомощена изпълнителния директор на едно търговско дружество да издава административни актове, същият няма такава компетентност.

КЗК правилно е приела, че таксите, определени от ръководството на болницата за предоставяне на услугата "тоалет на покойник" не се влияят от икономически процеси като търсенето и предлагането, но това е така, понеже държавната болница злоупотребява със създадения от самата нея монопол на пазара на допълнителните погребални услуги на територията на гр. Плевен и по този начин не позволява разширяването и съществуването на конкурентен пазар.

Определянето на различни цени за предоставяне на една и съща услуга на различни потребители представлява грубо нарушение на правилата на конкуренцията, залегнали в ЗЗК.

Третият случай на нарушение, с който е сезирана КЗК се състои в това, че изпълнителния директор на болницата със своя заповед определя такса за достъп на автомобили на територията на лечебното заведение. В групата на автомобилите, за която следва да се заплаща такса за влизане и престой на територията на болницата, влизат и автомобилите на траурните агенции. Траурните агенции са принудени да заплащат такса за достъп до мястото, където се намира починалия, чието погребение са наети да организират и извършат. Неправилно КЗК е приела, че намиращият се до автомобилния вход на болницата безплатен общински паркинг е подходящ за използване от траурните агенции за транспортиране на телата на починалите пациенти в болницата. Задължение на всеки господстващ субект, какъвто е държавната болница /в случая върху прилежащите към болницата площи и съоръжения/, който има господстващо положение под формата на контрол върху така нареченото "съществено съоръжение" /инсталация или инфраструктура/, без достъп до която конкурентите не биха могли да предоставят услуги на своите клиенти, е длъжен да допусне конкурентите си. Отказът да ги допусне, който не е обоснован на обективни причини или поставянето на условия за достъп, които са по-неизгодни от тези, които самият собственик оперира със съоръжението, се явява злоупотреба с господстващо положение, според принципите, залегнали в ЗЗК.

Ответната страна: "УМБАЛ "Д-р Георги Странски", чрез процесуалния си представител - адв. Георгиева, с писмена защита и в съдебно заседание оспорва подадената жалба като неоснователна.

Останалите страни: КЗК, "Обредни дейности " ЕООД, ЕТ "Ани - Йоана Владимирова, "Танатос 1" ЕООД, ЕТ "РЛ - Лилия Димитрова" и "Галактея 3" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и при изяснена фактическа обстановка е направила обоснован и законосъобразен извод, като е приела за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "УМБАЛ "Д-р Георги Странски", ЕАД, гр. Плевен.

Разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, забранява поведението на предприятие с монополно и господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите.

Правилно КЗК е приела, че в конкретния случай не е установено, че "УМБАЛ "Д-р Георги Странски", ЕАД, гр. Плевен е предприятие с монополно и господстващо положение на пазара на погребалните услуги, за да бъде приложима посочената разпоредба.

"УМБАЛ "Д-р Георги Странски", ЕАД, гр. Плевен е лечебно заведение за болнична помощ, чиято основна дейност е предоставяне на здравни услуги, а не на погребални услуги.

Съгласно чл. 97 от Закона за лечебните заведения /ЗЛЗ/, приходите на лечебното заведение се формират чрез постъпления и от директни плащания от физически и юридически лица, както и по чл. 37, ал. 1 от Закона за здравното осигуряване, отдаване под наем на оборудване, помещения и площи съгласно действащото законодателство и други източници, а съгласно чл. 98 от ЗЛЗ, в случаите, когато медицинските услуги не се оказват с договор с НЗОК, лечебните заведения формират цена.

Предоставяната услуга "тоалет на покойника" няма характеристиките на самостоятелен пазар, а представлява една допълнителна погребална услуга, която обаче се извършва с оглед спазване на определени хигиенни и здравни стандарти и видно от данните по делото, се извършва задължително само когато е задължително извършването на аутопсия на починалите пациенти, като извършването на аутопсия от своя страна е свързана с извършваната от здравното заведение диагностична дейност за установяване причините за смъртта на пациентите, починали в болницата и необходимостта във връзка с това от привеждането им в подходящ външен вид. Когато не се извършва задължително аутопсия, услугата се предоставя по желание на близките на починалия. Извършването на същата е свързано с определени разходи и определената такса за заплащането и не променят спомагателния и характер спрямо основната дейност на лечебното заведение, както правилно е приела КЗК.

Основната дейност на траурните агенции е предоставянето на погребални услуги, а услугата "тоалет на покойника" е само един от елементите на осъществяваната от тях дейност и по делото не са представени доказателства, от които да се направи извод, че траурните агенции са принудени да поемат допълнителни разходи за осъществяване на стопанската си дейност, след като предоставяната от лечебното заведение услуга се заплаща преимуществено от близките на починалия и при избор на същите, ако не е задължителна аутопсията. Съгласно заповед № РД-16-103/16.04.2010 г. на изп. директор, когато това е обективно възможно с оглед спазване правилата за предотвратяване разпространението на патогенни агенти и добрите нрави, след като близките на починалите пациенти желаят, трупът на покойника се предава и без извършване на услугата "тоалет на покойник".

Неоснователно в този смисъл е твърдението в жалбата, че с определянето от болницата на такса за услуга, която погребалните агенции могат да извършват самостоятелно, ги принуждава да калкулират в цената на предоставяната комплексна услуга по организиране и извършването на погребения допълнителна услуга, която ги прави неконкурентно способни на пазара на допълнителните погребални услуги. Предоставянето на услугата от болничното заведение не е пречка траурните агенции да бъдат наемани за осъществяване на цялостното погребение, извън предоставяната от болницата услуга, която при това не включва всички изброени в жалбата елементи на услугата "тоалет на покойника", извършвана от траурните агенции.

Различните цени на услугата са определени съгласно становището на представителя на лечебното заведение, за лица в неравностойно положение, затруднени материално и финансово, което е допустимо от законодателството, пред вид разпоредбата на чл. 37, ал. 3 от ЗЗО.

Правилно и обосновано е решението на КЗК и по третия довод за нарушение на ЗЗК, изложен в жалбата - относно достъпа на автомобилите на територията на лечебното заведени и ползването на паркинга на болницата при определена такса за престой.

Инфраструктурата на болницата и прилежащия и терен не е съществено съоръжение, достъпът до който е необходим за извършването на услугите на траурните агенции. Правилно КЗК е преценила представените от кмета на община Плевен доказателства, от които се установява, че до автомобилния вход на болницата има изграден безплатен паркинг, за което е приложена скица и е приела, че изграденият безплатен паркинг до входа на болницата позволява свободен достъп до лечебното заведение. Таксите за ползването на паркинга на територията на болничното заведение са определени поради факта, че прилежащите терени на болницата са частна държавна собственост, включена в активите и и съгласно цитираната разпоредба на чл. 97 от ЗЛЗ определянето им не е незаконосъобразно.

Фирмата на ЕТ "Харон 99 - Магдалена Мутафова" не заплаща такса за транспортиране на покойник, тъй като е избрана след проведен търг, при поет от нея ангажимент да осъществява служебните погребения за починали в болницата пациенти, които нямат близки или последните не са поели ангажимент за погребението им и правилно КЗК е приела, че фирмата не формира пазарна цена на предоставените от нея услуги.

КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема.

В случая не е приложима разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК относно забраната за злоупотреба с господстващо положение от страна на "УМБАЛ "Д-р Георги Странски", ЕАД, гр. Плевен.

Решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, а жалбата срещу него е неоснователна.

Ответната страна - "УМБАЛ "Д-р Георги Странски", чрез процесуалния си представител претендира разноски по делото и същите следва да се присъдят в размер на 150 лв. за юристконсултско възнаграждение, съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК вр. чл. 36, ал. 2 от ЗА, вр. чл. 8 вр. чл. 7 от Наредба № 1 за минималните адвокатските възнаграждения и ТР № 3/13.05.2010 г. по т. д. № 5/2009 г. на ВАС.

Водим от горното, Върховният административен съд, IV-то отделение,