Решение № 6313 от 28.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 335/2020 г.

Решение № 6313 от 28.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 335/2020 г., VII о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Пловдив, чрез процесуален представител, против решение № 2064 от 22.10.2019 г., постановено по адм. д. № 1113/2019 г. на Административен съд Пловдив/АС-Пловдив/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-430/29.03.2019 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020 за налагане на финансова корекция.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че:

• съдът не е разгледал направените възражения за неправилност на оспореното решение, други не са разгледани в дълбочина или са неправилни. Липсват мотиви на неоснователност наведените от общината твърдения за наличието на ограничаване на конкуренцията и за законосъобразност на действията на бенефициера на публичните средства.

• дейностите, предмет на обществената поръчка/ОП/, са оповестени и обявени, с три предходни процедури/две открити процедури и едно договаряне без обявление/, при провеждането на които не са налице заявили желание за изпълнението им участници. При две от посочените процедури е налице обявление, първоначално обявените условия на което не са променяни при процедурата обект на проверка, с което е дадена максимална публичност и прозрачност.

Излага съображения, че в периода на провеждане на процедурите, от началния момент на откриване на първата обществена поръчка /16.02.2017 до крайния момент на организираната процесна ОП/10.07.2018 г./, в обекта на интервенция по Проекта е създадена организация и е предоставен достъп и възможност за допълнителна информация. При всички проведени процедури са налични документи, удостоверяващи посещения на обекта на поръчката. В тази връзка счита за относимо и релевантно, че ОП е с предмет-доставка на специфично оборудване, с пълно и точно изброени компоненти, при пълна прозрачност.

Счита, че до сключване на процесните договори, при наличието на заявен интерес, възложителят има възможност да прекрати договарянето и да проведе нова последваща процедура, в която да съобрази този факт.

Счита за неправилен извода за допуснато нарушение на чл. 64 ППЗОП, както и че от община Пловдив са спазени принципите и действащите към момента на провеждането на ОП нормативни разпоредби на ЗОП.

Според касатора неправилен е извода, че ОП е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с които сериозно е понижена възможността за избор на по-конкретна оферта и е намалена конкуренцията.

Твърди, че не е доказана установена вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.

Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски.

Ответникът- ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Съображения излага в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

По делото спорът е по приложението на закона, а не по фактите.

С оспореното пред първостепенния съд решение №РД-02-36-430/29.03.2019 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на Община Пловдив в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по договори:

• договор № 18 ДГ750(BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-D-04) от 21.08.2018 г. с изпълнител "Филкаб Солар" ООД, с предмет "Допълване към съществуваща соларна инсталация" на стойност 8700. 00 лв. без ДДС по обособена позиция 1;

• договор № 18 ДГ751(BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-D-05) от 21.08.2018 г. с изпълнител "Филкаб Солар" ООД, с предмет "Доставка и монтаж на слънчеви панели за битова топла вода" на стойност 9120. 00 лв. без ДДС /Подизпълнител "Трема Експерт Плюс" ООД/ по обособена позиция 2;

за допусната нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /в приложимата редакция/.

По делото е установено, че:

Община Пловдив е бенефициер по договор ИСУН BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01/25.11.2016 г. (адм. договор рег. №РД-02-37-271/25.11.2016 г.) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с предмет Изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-3. 002-0034 "Модернизация на инфраструктурата и подобряване качеството на образователната среда в ПГХТТ-гр. Пловдив".

Община Пловдив е провела обществена поръчка, открита с решение № 18 РОП61/27.06.2018 г. на зам. кмета на община Пловдив /упълномощен за възложител със заповед от 31.01.2017 г. на кмета на общината/, с предмет "Доставка и монтаж на специфично оборудване за учебни кабинети и обзавеждане на учебни кабинети за ПГХТТ"-гр. Пловдив", по две обособени позиции:

Обособена позиция № 1: Допълване към съществуваща соларна инсталация;

Обособена позиция № 2: Доставка и монтаж на слънчеви панели за битова топла вода;

Процедурата е "договаряне без предварително обявление" по см. на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, с прогнозна стойност на поръчката 17826. 65 лв. без ДДС.

В изпълнение на обособена позиция № 1 е сключен договор № 18 ДГ750(BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-D-04) от 21.08.2018 г. с изпълнител "Филкаб Солар" ООД на стойност 8700 лв. без ДДС.

В изпълнение на обособена позиция № 2 е сключен договор № 18 ДГ751(BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-D-05) от 21.08.2018 г. с изпълнител "Филкаб Солар" ООД на стойност 9120 лв. без ДДС;

В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата, а именно:

Видно от Раздел V. 1) мотиви за избора на процедурата, възложителя е посочил, че открива процесната поръчка на осн. чл. 79, ал. 1, т. 1, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 вр. Глава пета от ЗОП, и във вр. с Решение № 17 РОП-92 от 30.11.2018 г. / в решението записано като № 17 РОП-92 от 30.11.2017 г. / за откриване на обществената поръчка, която е прекратена на осн. чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и Решение № 18 РОП45-7/25.05.2018 г.

В Раздел V. 2) Лица, до които се изпраща поканата за участие в процедурата, възложителят е посочил, че същото е "Филкаб Солар" ООД, без да обоснове мотиви, поради които ще покани имено това лице. Отправяйки покана единствено към посочения участник, възложителя е дал необосновано предимство само на този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за това си действие. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител на поръчката. ОП е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта и е намалена конкуренцията.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Описаните по-горе нарушения са определени за нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/.

За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите договори- в случая договор № 18 ДГ750(BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-D-04) от 21.08.2018 г. с изпълнител "Филкаб Солар" ООД на стойност 8700 лв. без ДДС, и договор № 18 ДГ751(BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-D-05) от 21.08.2018 г. с изпълнител "Филкаб Солар" ООД на стойност 9120 лв. без ДДС.

За да постанови обжалваното решение АС-Пловдив е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Решението е правилно.

Законосъобразно АС-Пловдив е приел, че финансовата корекция е определена от компетентен орган- Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /арг. от чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на МРРБ/ - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството, с права да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Споделя се извода на съда, че оспорения акт е издаден в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа правни и подробни фактически основания за издаването му и е подписан е от издателя си.

Правилно АС-Пловдив е счел, че при издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 932, който е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности. При спазване изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-161(2) от 27.02.2019 г. като е предоставил двуседмичен срок, в който бенефициера да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-161(4)/15.03.2019 г. в МРРБ, като обжалваното решение №РД-02-36-430/29.03.2019 г. по реда на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от с. з. и съдържа обсъждане на представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

Първостепенният съд правилно е приложил материалния закон, достигайки до извода за наличие в конкретния казус на елементите от фактическия състав на процесната нередност предвид дефиницията на "нередност" в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а именно: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономически оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет.

В процесния случай касатора, при установения факт, че същия е икономически оператор по см. на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., без да оспорва съдържанието на методиката и текста на заложените изисквания, се стреми да докаже, че не е извършил установените от органа нарушения, квалифицирани като такива на ЗОП, съответно че не са налице елементите от състава на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата / в приложимата редакция/.

По отношение констатираните от органа и подробно описани по-горе нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:

Процесната обществена поръчка е проведена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а именно: процедура на договаряне без предварително обявление в случая когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП- договаряне без предварително обявление.

В решението за откриване на процедурата, Раздел V. 2) Лица, до които се изпраща поканата за участие в процедурата, е посочен само един субект: Филкаб Солар" ООД, а като мотиви за избор на вида процедура за възлагане на ОП, бенефициера / в р. V. 1 освен цитираните по-горе разпоредби на ЗОП, е посочил Решение № 17 РОП-92 от 30.11.2017 г. за откриване на обществената поръчка, която е прекратена на осн. чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, и Решение № 18 РОП45-7/25.05.2018 г.

Преди откриване на настоящата процедура, бенефициера е провел три процедури за възлагане на ОП, по които не са били внесени оферти:

• ОП /по открита процедура/ с предмет: "доставка и монтаж на оборудване за ПГХТ-гр. Пловдив", в три обособени позиции: 1. доставка и монтаж на обзавеждане на учебни кабинети; 2. доставка и монтаж на специфично оборудване за учебни кабинети; 3. доставка и монтаж на компютри и техника;

• ОП /открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП/ с предмет: "доставка и монтаж на оборудване за ПГХТ-гр. Пловдив", в три обособени позиции: 1. доставка и монтаж на специфично оборудване за учебни кабинети; 2. допълване към съществуваща соларна инсталация; 3. доставка и монтаж на слънчеви панели за битова топла вода;

• ОП /договаряне без обявление/ с предмет: "доставка и монтаж на оборудване за ПГХТ-гр. Пловдив", в три обособени позиции: 1. доставка и монтаж на специфично оборудване за учебни кабинети; 2. допълване към съществуваща соларна инсталация; 3. доставка и монтаж на слънчеви панели за битова топла вода.

При тези факти правилни са мотивите както на АС-Пловдив, така и на административния орган, че в процедурата по договаряне без предварително обявление с отправянето на покана за участие само до един предварително определен субект, бенефициера е допуснал нарушение на принципа за свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Предвид вида на избраната от бенефициера процедура и по аргумент от разпоредбата на чл. 64, ал. 1 вр. ал. 2 и ал. 3 ППЗОП, възложителите следва да посочат в решението за откриването й минимум две лица, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, включително в случая по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, какъвто е процесния, и защото тази разпоредба /чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП/ не изисква изпълнителя на поръчката да е конкретен икономически оператор, поради което съобразно принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП следва да се отправи покана до повече от един икономически оператор за участие в процедурата.

Възприетото законодателно разрешение с употребата в чл. 64 ППЗОП на израза по отношение на потенциалните участници- икономически оператори в мн. ч., а именно "лицата", не е самоцелно, а представлява минимална гаранция за участие на повече от един субект в процедурата, с оглед заложените принципи в чл. 2 ЗОП.

Неоснователни са възраженията в касационната жалба. Приложимата правна уредба изисква в решението за откриване на всяка отделна процедура от вида на процесната, да са посочени повече от едно лице- икономически оператор. Без значение е персоналитета на тези лица, както и резултата от евентуално проведени предходни ОП.

Налице е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, защото с лимитирането до един конкретен икономически оператор, който ще бъде поканен за участие в договарянето, практически не съществува възможност за избор на конкурентна оферта. Нарушението правилно е прието като такова с характер на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в приложимата редакция/, доколкото в Наредбата видовете нередности не изброени изчерпателно, и за конкретната нередност се прилага най-близката по характер.

По отношение възражението на касатора за липса на нарушения на националното и европейското законодателство /липса на нередност/:

Споделя се извода на административния орган и АС-Пловдив, че в случая констатираните от органа нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността.

Предвид определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за да има нередност е достатъчно само налична възможност за нанасяне вреда на бюджета на Съюза.

В случая е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на конкретни изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при констатираните нарушения на националното законодателство води до извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Този извод се налага защото при евентуално недопускане от страна на възложителя на установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, и съответно разходите за ЕС биха били по-малки.

Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ в приложимата редакция/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, при което съобразно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Количественото изражение на финансовите последици за всяко отделно нарушение по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не необходимо да се установяват точно, защото извършването им според законодателя предполага наличието на възможност за вреда на бюджета на ЕС.

Отправянето от касатора на покана за участие само до един предварително определен субект не допуска други евентуални участници в ОП, при което засяга бюджета на общността, защото препятства избора на изпълнител предложил максимално качествена оферта и на по-ниска цена.

По отношение на правната квалификация на нередностите и размера на финансовата корекция:

Както се отбеляза по-горе, касационната инстанция споделя извода на АС-Пловдив, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от нарушенията по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от процесния административен договор, помощта със средства от ЕСИФ е 100%.

За да определи размера на корекцията за установената нередност, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма/чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. При правилното прилагане на тази разпоредба, вр. чл. 72, ал. 3, и ал. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, спрямо процесното нарушение органа съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за процесната нередност 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатите договори за обществена поръчка.

На основание горното настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт не са допуснати посочените от касатора нарушения по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт е основателно. Поради това в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството съвет следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд