Решение № 16081 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 593/2019 г.

Решение № 16081 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 593/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт Д. Петрова, против решение № 136/30.11.2018 г. постановено по адм. дело № 130/2018 г. на Административен съд-Шумен, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 01-0800/1043/06.02.2018 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на съдебния акт, като издаден при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - Община Каолиново, чрез процесуалния представител адвокат Д. Гроздев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, счита касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Каолиново, против решение № 01-0800/1043/06.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 601 487. 45 лв с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. По същество административният съд е приел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с приложените по делото доказателства е констатирано, че Община Каолиново има сключен договор № 27/321/01383/27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Създаване на условия за отдих и спорт на жителите и гостите на община Каолиново". Във връзка с изпълнението на проекта е открита и проведена, "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строително-монтажни работи по реконструкция, рехабилитация и изграждане на спортни обекти в с. Браничево, с. Климент, с. Тодор Икономово, с. Пристое, гр. Каолиново", по която на 18.12.2014 г. възложителят е сключил договор с ДЗЗД "Каолиново-спортни площадки". С писмо изх. № 01-0800/1043/20.06.2017 г., изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил Община Каолиново за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за периода 16.10.2015 г. -31.12.2015 г. В писмото е посочено, че са допуснати нарушения при възлагането на обществената поръчка и по-конкретно - противоречие с изискванията на чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , в обхвата на т. 8 и т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., но действаща до приключване на програмния период/. В решението за налагане на финансова корекция административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера, приемайки от една страна, че заложени в случая критерии за подбор, дават предимство и необосновано ограничават участието на потенциални лица в процедурата. Изтъкната е неяснотата относно начина на определяне на минималните изисквания за изпълнени от потенциалните кандидати количества/обеми сходни дейности, като предпоставка за неравното им третиране, в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. На второ място е прието, че утвърдената методика за оценка е субективна, тъй като съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения от страна на комисията - при описанието, относимо към присъждане на точките са използвани изрази като "обстойна стратегия", "цялостна визия", "представено през призмата" и др., които не са дефинирани. Според административния орган, възприетият подход препятства предвидимостта при оценяването на участниците, и в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); налага дискриминационни оценъчни критерии, предпоставяйки неравно третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като не дава точни и ясни указания, и противоречи на чл. 1 ЗОП, налагащ ефективност при разходването на публичните средства. При определяне на размера на финансовата корекция от 10%, административният орган е приел, че естеството на допуснатите множество нарушения на изискванията на ЗОП не позволява налагане на финансова корекция в минимално допустимия процентен показател от 5%. На свой ред, за да отмени решението за налагане на финансова корекция съдът счел същото за незаконосъобразно, независимо от констатацията, че поставените от възложителя изисквания за подбор, в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); имат ограничителен характер и стесняват кръга на потенциалните участници. Отчетено е, че нередността е неправилно квалифицирана, като такава по т. 10 от Приложението към Методологията, наместо по т. 9 предвид липсата на твърдения, че поставените от страна на възложителя изисквания не са свързани и/или не са пропорционални с предмета на поръчката. Наред с това е прието за установено, че в случая не е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); - използваните в методиката за оценка изрази не налагат извод за непрецизно формулирани показатели, нито дават възможност за дискриминационно и неравнопоставено третиране при оценяване на участниците в обществената поръчка. Най-общо, при постановяване на решението си съдът е изтъкнал липсата на събрани от органа доказателства за наличието на всеки един от елементите на фактическия състав на констатираната от него "нередност". Така, независимо от релевираните оплаквания за нищожността на постановения акт и считайки същият за издаден от компетентен орган, съдът разгледал спора по същество, приемайки, че актът следва да бъде отменен като незаконосъобразен, поради дадената от органа неправилна правна квалификация по отношение на първото констатирано нарушение и липсата на осъществено нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 8 ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че настоящият състав не споделя схващането, че погрешната правна квалификация влече сама по себе си отмяна на атакувания административен акт като незаконосъобразен. Независимо от това, правилен е направеният от съда краен извод за наличието на основание за отмяната на акта и в частта, в която е констатирано допуснато нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , доколкото въведените от възложителя критерии за подбор /по-конкретно, изискуемият от участниците опит при изпълнение на договори със сходен предмет/, несъмнено кореспондират с предмета, обема и сложността на възлаганите дейности. Видно от т. III. 2. 3) "Технически възможности", "Изисквано минимално ниво", т. 1, възложителят по обследваната процедура за възлагане на обществена поръчка изисква, всеки участник през последните 5 години да е изпълнил договор/и за извършване на СМР, сходни с обекта на поръчката, които следва да включват заедно и/или поотделно изпълнението на минимум 16 060 кв. м изкуствена тревна настилка с височина на системата 60 мм пълнеж от кварцов пясък и гумени гранули и омекотяваща подложка, минимум 1 500 кв. м акрилна настилка с основа от полиуретанов биндер с фракция, минимум 2 772 кв. м изкуствена тревна настилка с височина на системата 50 мм пълнеж от кварцов пясък и гумени гранули на спортен терен и минимум 5 050 кв. м лекоатлетическа настилка система инсито сандвич, сертифицирана от IAAF, минимум 1 500 кв. м ЕПДМ настилка. С оглед предмета на поръчката, "сходни" са дейностите, свързани със строително-монтажни работи по изграждане и/или реконструкция/ремонт на административни, жилищни и спортни сгради и съоръжения, като обстоятелството се декларира в справка по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. Предвид това и спецификата, и обема на възлаганите дейности неправилно административният орган приема, че горепосочените критерии за подбор, влизат в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Съгласно последната разпоредба, в приложимата й редакция по ДВ бр. 15/15.02.2013 г., възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, а според чл. 25, ал. 6 ЗОП, критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от с. з. /минималните изисквания към икономическото, финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация/, и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. В тази връзка следва да се отбележи, че предметът на процесната поръчка включва извършване на строително-монтажни работи по реконструкция, рехабилитация и изграждане на спортни обекти, в т. ч. на футболни игрища и лекоатлетическа писта, в идентични и по-малки от заложените в горепосочените минимални изисквания на възложителя, количества/обеми, поради което и последните не биха могли да бъдат приети за даващи предимство или ограничаващи участието на заинтересовани от изпълнението на поръчката лица, в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП. Още повече, че несъмнено са в съответствие със стойността, сложността и обема на обществената поръчка, съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП. Последната разпоредба оправомощава възложителите при откриване на процедурата да обявят критериите за подбор, включващи минимални изисквания към икономическото, финансово състояние на участника и техническите му възможности. Смисълът на определянето им е да се докаже още в първоначален етап на разглеждане на офертите, наличие на финансови и професионални възможности, за качествено и ефективно изпълнение на договора за обществена поръчка. При упражняване на това правомощие е задължително посочването на документите, с които се доказва съответствието с критериите. В обявлението е посочено, че заложеното обстоятелство се декларира със справка по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); за изпълнени през последните 5 години договори, сходни с предмета на поръчката, включващи заедно и/или поотделно изпълнението на СМР в обемите, заложени като минимално изискване. Видно от разменената между възложителя и ДФЗ кореспонденция, жалбата, подадена пред административния съд и данните по преписката, възложителят подробно е обосновал заложените от него минимални изисквания за количества/обеми на настилките, с предвидените общо дейности в количествено-стойностните сметки за отделните населени места, което не се и оспорва от административния орган. При издаване на решението за налагане на финансова корекция, именно последният е следвало да съобрази основните характеристики на предмета на обществената поръчка и да ги съпостави с въведените от възложителя конкретни изисквания, наместо необосновано да приеме, че не става ясно въз основа какви данни са заложени дотолкова прецизирани и конкретни количества/обеми, като минимални изисквания, с цел гарантиране на качественото и в срок изпълнение на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да включи подобни изисквания при подбора на участниците, макар и в рамките, определени с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); , още повече, че заложените изисквания са минимума, който спечелилият участник следва да извърши като количество/обем на СМР, за качествено изпълнение на договора. По принцип изискванията към техническите възможности на участниците целят да се установи, че те притежават опит и възможности да изпълнят поръчката. Поради това, въведените в случая критерии за подбор се явяват обосновани, съобразени с чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); - насочени към удовлетворяването на изискването на възложителя за качествено и в срок изпълнение. Заложеното изискване съставлява реално измерим индикатор за очаквания обем и възможността да се реализират спортните обекти, поради което неправилно административният орган е стигнал до извода, че е налице нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Наред с горното, първоинстанционният съд правилно е приел, че в методиката за оценка възложителят не е използвал изрази, позволяващи изцяло субективно оценяване на техническите предложения. В обявлението за "откритата" по вид процедура за обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната относителна тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); , като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка /съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП, в приложимата редакция/. В методиката за оценка са заложени два показателя: финансово и техническо предложение за изпълнение на поръчката, с предвидени за последното максимален брой точки 50, като показателите отчитат качеството на техническото предложение по отношение на организацията на работата, качеството на крайния продукт и техническо изпълнение на предмета на поръчката. Посочено е, че точките от техническото предложение представляват сбор от точките на техническите подпоказатели, а именно: П. 1. 1. "Работна програма" - максимален брой точки – до 20; П. 1. 2 "Обяснителна записка" – до 20, т. и П. 1. 3. "Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора" – до 5, т. Указанията за определяне на съответния брой точки по всеки от техническите подпоказатели са описани подробно, като възложителят е предвидил три степени, според съответствието на предложението с изискванията на възложителя. Под всяка са разписани обособените елементи и очакваната пълнота на техническите предложения. По отношение на подпоказател П. 1. 1 най-висока степен на съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя ще има това предложение, в което са описани отделните етапи за изпълнение на поръчката и е предложена последователност и взаимообвързаност на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход. За получаване на максимален брой точки по този подпоказател - 20, възложителят е посочил, че от предложението следва да е видно, че участникът предлага програма за изпълнение /последователност, продължителност и взаимообвързаност/, релевантна на предмета на поръчката и съответстваща на техническата спецификация. Предложението трябва да съдържа подробно описание на видовете СМР, яснота относно конкретните методи и действия при изпълнението на всеки отделен обект на интервенция и етапи на строителството. Техническото предложение следва да съдържа обстойна стратегия, демонстрираща цялостна визия за подхода и дейностите по изпълнение на поръчката. За получаване на 12, т., в техническото предложение на участника следва да се съдържат несъществени непълноти относно предлагания подход за изпълнение, при дадено обяснение на израза "несъществени непълноти". Най-ниската оценка от 4, т. възложителят е предвидил да получават тези технически предложения, които отговарят на изискванията, посочени в указанията, но могат да бъдат отнесени към всяка обществена поръчка за строителство, без да са представени през призмата на предмета на настоящата поръчка. Именно от съдържанието на методиката в частта й по този подпоказател, административният орган е извадил изразите "обстойна стратегия", "цялостна визия", "представено през призмата" и други, без да конкретизира кои "други" изрази има предвид. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, тези изрази обаче, механично извадени от общия контекст, не дават основание да се приеме, че методиката за оценка е изцяло субективна и утвърдена в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. От поясненията за оценяването по всеки подпоказател може да се направи извод за заложените от възложителя условия, без допълнителни обяснения. Изрично е записано, че предлаганата работна програма следва да описва всички дейности /последователно, продължително и взаимообвързано/, необходими за изпълнение предмета на поръчката. При съпоставката на трите условия по подпоказател П. 1 стават ясни конкретните очаквания на възложителя за изпълнението на поръчката, поради което съдът правилно е счел цитираните от органа три израза, за ясни и конкретизирани в достатъчна степен. За да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максималната степен на съответствие, изисквана от възложителя и съответно - оценено с максимално възможните точки, следва техническото предложение да съдържа едновременно всички обособени елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. В тази връзка, обосновано е прието, че одобрената методика за определяне на оценките е конкретна и включва ясни критерии. Така, липсата на установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчки сочи на несъставомерност на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Независимо от горното, доколкото при постановяване на съдебното решение, съдът необосновано е приел оспореният административен акт за издаден от компетентен орган, решението следва да бъде изменено, като наместо постановената от първата инстанция отмяна на акта като незаконосъобразен, бъде обявена нищожността на последния, по следните съображения: Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 ДР ЗУСЕСИФ е посочено, че за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и актовете по неговото прилагане. Съгласно чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП изпълнителният директор на фонда издава решения за налагане на финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III ЗУСЕСИФ. От анализа на посочената нормативна уредба е видно, че компетентността да издаде процесното решение за налагане на финансова корекция е на изпълнителния директор на ДФЗ. В чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на ДФЗ е записано, че при отсъствие на изпълнителния директор на фонда, той се замества от овластен от него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. По делото е представена заповед № 03-РД/189/02.02.2018 г., по която изпълнителният директор на ДФЗ е възложил на заместник изпълнителния директор И. Мизова, да го замества на 05.02.2018 г., като осъществява всички негови правомощия, свързани с дейността на фонда, поради което и на 05.02.2018 г., И. Мизова е разполагала с правомощията, които притежава титуляра, заемащ длъжността изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие". Видно от представен болничен лист, изпълнителният директор на ДФЗ е изпаднал във временна неработоспособност за периода от 05.02.2018 г. до 09.02.2018 г., при което заместник изпълнителният директор на ДФЗ И. Мизова, изпълняваща по заместване функциите на изпълнителен директор на ДФЗ, е издала заповед № 03-РД/204/05.02.2018 г., с която си е възложила заместването на изпълнителния директор на ДФЗ и за периода от 06.02.2018 г. до 09.02.2018 г. включително, през който е постановено процесното решение за налагане на финансова корекция от 06.02.2018 г. Разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник обаче не предвижда възможност за овластяване от заместващия, за презаместване или удължаване на заместването от заместващият административния орган. Поради това - предвид липсата и на компетентност на издателя на процесния административен акт за налагане на финансова корекция, същият за прецизност следва да бъде прогласен за нищожен, при съответно изменение на постановения от административния съд диспозитив в тази му част. Във връзка с твърденията в касационната жалба, че решението за налагане на финансова корекция не е издадено по реда на ЗУСЕСИФ, а на ЗПЗП, поради което и не е следвало да се присъждат разноски с оглед материалния интерес, следва да се отбележи, че според цитирания от касатора § 4, ал. 3 ДР ЗУСЕСИФ предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, плащанията и верифицирането или сертифицирането на разходите по Програмата за развитие на селските райони се извършват по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в ЗПЗП или в акт по неговото прилагане. В чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е регламентирано, че финансова корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Нито в ЗПЗП, нито в акт по неговото прилагане са уредени хипотезите на налагани финансови корекции във връзка с констатирани нарушения по ЗОП, поради което, правилно първоинстанционният съд съобразявайки чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, изхода от спора и направеното възражение за прекомерност, е осъдил ДФЗ да заплати на Община Каолиново разноски в размер на 10 000 лв. Независимо от изхода от спора, при липсата на доказателства по делото за направени от ответника по касация разноски, неоснователно е направеното от Община Каолиново искане, за присъждането на разноски за касационното производство. Поради това, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение