Решение № 11357 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10046/2018 г.

Решение № 11357 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10046/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" /ОПОС/ срещу решение № 195 от 15.06.2018 г., постановено по административно дело № 244 по описа за 2018 г. на Административен съд Стара Загора.

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост– касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел липса на установени нарушения на българското законодателство, съставляващи нередности по смисъла на Закона за управление на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/. Иска отмяна на решението и постановяване на ново, с което да бъде отхвърлена жалбата против административния акт, с който е наложена финансовата корекция. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Община Мадан, чрез процесуалния си представител – адв. Златанов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на съдебните разноски за настоящата инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното Решение № 195/15.06.2018 г. по адм. дело № 244/2018 г. АССЗ, е отменил решение от 24.04.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (УО на ОПОС), с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по на сключените три договора по следните обособени позиции: ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 3 – договори № 18-У-027, 028 и 029 от 16.02.2018 г с изпълнител "Eкоспот Kонсултинг" 00 Д и трите на стойност от по 46 600. 00 лв, сключени в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на външни експерти в екипа за управление на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г."

За да постанови решението си, съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Мадан е бенефициер по Административен договор изх. № Д-34-27/20.11.2017 г. с рег. № BG16 M10 P002-2. 002-0015-C01, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение № BG16 M10 P002-2. 002-0015 "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино" /Проектът/ на стойност 9 039 369,69 лв., от които 5 7250 246,39 лв. от ЕФРР /85 %/, с основни дейности – Подготовка на проектно предложение, разработване на документации за възлагане на обществени поръчки, организация и провеждане на тръжните процедури, инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор на компостиращата инсталация, инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци, упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци, доставка на техника, необходима за експлоатацията на инсталацията за предварително третиране, доставка на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими битови отпадъци и специализирана транспортна техника, Организация и управление – дейността, във връзка, с която е наложена финансова корекция, и последна 9-та дейност "Информация и публичност на проекта".

УО на ОПОС е осъществил контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за осигуряване на мерки за информация и публичност по проект "Избор на външни експерти в екипа за управление на проекта, предмет на Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 – "Избор на външен експерт "Специалист техническо изпълнение – строителен инженер", Обособена позиция № 2 – "Избор на външен експерт "Инженер транспортна техника и технологии", Обособена позиция № 3 – "Избор на външен експерт "Инженер еколог" и сключените в резултат на провеждането й договори за обществена поръчка по трите обособени позиции, като е установил следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като възложителя е поставил необосновано завишено изискване за квалификационна образователна степен на експерта за Обособена позиция № 3 – "Инженер еколог". За нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП е определена финансова корекция на основание т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за възлагане на обществена поръчка по тази позиция № 18-у-029/16.02.2018 г. на стойност 46 600 лв без ДДС с изпълнител "Eкоспот Kонсултинг" 00 Д.

1. Нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 70, ал. 1 ЗОП поради прилагането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите на участниците. Нарушението е подведено правно под т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОСО за допустими за финансирана разходи по сключените договори за ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 3 – договори № 18-У-027, 028 и 029 от 16.02.2018 г с изпълнител "Eкоспот Kонсултинг" 00 Д и трите на стойност от по 46 600. 00 лв.

При така установените факти административният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, при липса на съществено нарушение на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. В случая не е налице нарушение на ЗОП, тъй като условието за притежаване на образователно-квалификационна степен "магистър" е поставено още в одобреното проектно предложение. Това изискване е оценявано и одобрено от УО на ОПОС в процедура по одобряване на проектното предложение, като одобреното проектно предложение е неразделна част от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с цел неговото реализиране – аргумент от чл. 45, ал. 2 изречение последно от ЗУСЕСИФ. Следователно, според съда, не може да се приеме, че изпълняването на Проекта при условията на одобреното проектно предложение представлява нередност, за която се прилага финансова корекция. Дори условията по одобреното проектно предложение да не съответстват на приложимото законодателство и в този смисъл да обективират наличие на първия елемент от фактическия състав на нередността / нарушение на приложимото право на ЕС и/или на българското законодателство/, то за УО не съществува правна възможност да наложи финансова корекция, тъй като с одобряване на проектното предложение е изразил воля да предостави безвъзмездна финансова помощ при посочените условия, с което въпроса за квалифицирането им като нередност е преклудиран. От друга страна съдът е приел, че така поставеното изискване е пропорционално на предмета на поръчката.

По отношение на второто нарушение съдът е приел, че въведените в методиката показатели са съответни на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП и не са в нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

По така изложените съображения съдът е стигнал до извод, че бенефициерът не е допуснал нарушения на българското или европейското законодателство, които да се квалифицират като нередности по смисъла на ЗУСЕСИФ. Така мотивиран съдът е отменил оспорения административен акт.

Обжалваното решение е неправилно.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – община Мадан има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на дефиницията за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на 2, ал. 1, т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 1 ЗОП. Същите са категоризирани като такива по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция общо в размер на 5 % от стойността на сключените договори с изпълнител по трите обособени позиции с Решение от 24.04.2018 г. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Настоящата инстанция констатира наличието на допуснати нарушения на 2, ал. 1, т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 1 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП:

В раздел III. 1. 3. Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката, за Обособена позиция № 3 е поставено изискване към участника да разполага с експерт, който е с "висше образование магистърска степен, професионално направление "Технически науки" или "Екология", без да е посочена възможност за предоставяне на еквивалент. За допуснатото от бенефициера нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2 от ЗОП на основание т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за ОП № 3.

Действително в одобреното проектно предложение е посочена квалификацията, която трябва да притежават специалистите, които ще бъдат наети по правилата на ЗОП като външни експерти и тя съвпада с изискванията, заложени в документацията за провеждане на процесната обществена поръчка, но това обстоятелство е без значение за съществуващата възможност да бъде наложена финансова корекция на бенефициера от страна на УО в случай на констатиране на нарушение на българското или европейското законодателство. С одобрението на проекта не е преклудирана възможността да се установява наличието на нередност/, макар и заложена още в одобреното проектно предложение/ и съответно да се наложи финансова корекция за тази нередност. Това е така, защото с акта, с който се констатира нередността и се налага финансовата корекция не се променят правните последици на акта, с който са обявени условията на обществената поръчка, нито на акта, с който е обявен кандидата, спечелил обществената поръчка. В случая не се въздейства върху самата обществена поръчка, нито се засягат лицата, участвали в нея, а единствено се въздейства върху правната сфера на бенефициера като му се налага финансова корекция, тъй като е допуснал нарушение на закона при обявяването или при провеждането на обществената поръчка.

На етап оценка и одобрение на проектното предложение няма пречка кандидатът да определи изискванията си към експертите, като това обстоятелство не изключва възможността на УО на ОПОС в предвидения последващ контрол на процедурите за възлагане на обществени поръчки да открие нарушения на законодателството, в частност на ЗОП. В настоящия случай, независимо какво е заложено в одобреното проектно предложение, има нарушение разпоредби на националното законодателство, което обстоятелство налага определянето на финансова корекция.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, възможността на бенефициера да поставя определени изискванията към кандидатите се простира дотам, докъдето поставените критерии за подбор се явяват обосновани от предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая първоинстанционният съд не е взел предвид, че поставеното изискване участниците да разполагат с експерт с образователно-квалификационна степен "Магистър" е непропорционално, тъй като същото се явява завишено спрямо естеството и сложността на дейностите, които следва да извършват експертите, за които няма нормативно изискване лицата, които ги изпълняват да притежават такава образователна- квалификационна степен. Тези дейности биха могли да бъдат изпълнени и от лица, притежаващи висше образование с по-ниска образователно-квалификационна степен, и поставеното от възложителя изискване е ограничително спрямо тях.

Правилно допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 1 ЗОП - прилагането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите на участниците:

Видно от документацията за участие възложителят община Мадан е изработил методика за оценка на офертата, съдържаща технически под-показател А - "организация на работата на експерта", с тристепенна скала за присъждане на точки като за присъждане на минималния брой точки трябва да са налице следните обстоятелства: " Участникът е предложил организация на изпълнението на поръчката, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: представил е описание на дейностите за изпълнение на поръчката; предложил е организация на работа на експерта за постигане на целите на предмета на поръчката; посочил е методи за осъществяване на комуникация с възложителя; предложил е методи за осъществяване на комуникация с членовете на екипа за управление на проекта. "

За присъждане на следващата скала за оценяване, 30 точки, освен посочените горе обстоятелства, " участникът трябва да е надградил своето техническо предложение със следните обстоятелства: предложил е начини за съгласуване и координация на различните действия с възложителя; описал е предпоставките за успешното изпълнение на договора; предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение. "

За да получи 60 точки, освен посочените горе обстоятелства за присъждане на 30 точки, " участникът трябва да е надградил своето техническо предложение със следните обстоятелства: предложил е методи и организация на текущия контрол за качеството на крайния продукт; предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания".

Надграждащите обстоятелствата за присъждане на 30, т. и 60, т. преповтарят обстоятелствата за получаване на 10, т. по процесния подпоказател. Така например, условието за получаване на 30, т. участникът да е "предложил е начини за съгласуване и координация на различните действия с възложителя" се припокрива с обстоятелството за получаване на 10 точки - участникът да е "посочил е методи за осъществяване на комуникация с възложителя. По същия начин, условията за точкуване с 10, т. по подпоказателя, а именно участникът да е "представил е описание на дейностите за изпълнение на поръчката " и да е "предложил е организация на работа на експерта за постигане на целите на предмета на поръчката" повтаря обстоятелствата за присъждане на 30, т. - "предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение" и участникът да е "описал е предпоставките за успешното изпълнение на договора". Видно е, че обстоятелствата за присъждане на по-голям брой точки са по същество същите като тези за присъждане на 10 точки и не дават съществена добавена стойност към предложенията участниците, а предоставят по-пълна и подробна информация относно техническото предложение на участниците. Именно такива практики законодателят изрично е забранил в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, според която пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Също така, методиката за оценка допуска присъждането на повече точки на предложения, за които "предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение" и "предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания" и присъждането на по-малко точки за предложения, при които не са изпълнени тези условия, което не е коректно, тъй като изпълнението на тези условия е свързано с изискванията към изпълнението на поръчката и би следвало да е минимално изискване към техническото предложение с оглед прилагането на чл. 70, ал. 1 ЗОП.

Тук съдът е следвало да отчете, че община Мадан е допуснала нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията за организацията на изпълнението на дейностите следва да се разбира като залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т. н.

Законосъобразно УО е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.

Неправилно съдът е приел наличие на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при постановяването на оспорения административен акт. Видно от самия акт УО е обсъдил възраженията на бенефициера и е изложил съображения защо не ги приема.

Изложеното до тук води до извод, че решението, с което е наложена финансовата корекция на община Мадан е законосъобразно.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил административния акт АС-Стара Загора е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, а вместо него – постановен друг – по съществото на спора, с който жалбата на община Мадан срещу решение от 24.04.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключените три договора по три обособени позиции, сключени в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на външни експерти в екипа за управление на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." бъде отхвърлена като неоснователна.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение