Решение № 3190 от 10.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12748/2020 г.

Решение № 3190 от 10.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12748/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Макс Консулт М" ООД, гр. София, [ЕИК], срещу решение № 4616/14.08.2020 година на Административен съд София-град по адм. д. № 5432/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 5.06.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година в частта, в която е отхвърлено проектно предложение BG16 RFOP002-2. 073-0214 по процедура за подбор на проекти № BG16 RFOP002-2. 073 "Подкрепа на микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020".

Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че съдът неправилно е приел, че дружеството отговаря на определението за "предприятие в затруднено положение" по смисъла на чл. 2, т. 18 от Регламент (ЕС) № 651/2014 на Комисията от 17 юни 2014 година за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора (Регламент № 651/2014 г.). Съдът не е обсъдил обстоятелството, че в рамките на срока за получаване на разяснения по условията за кандидатстване е било подадено официално запитване до ръководителя на Управляващия орган (РУО), според чийто отговор оценката на кандидати, които не са малки и средни предприятия (МСП), които съществуват по-малко от три години, следва да се прави единствено на база преценка за "несъстоятелност" и/или получена "помощ за оздравяване". Сочи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че "Макс Консулт М" ООД е създадено преди повече от три години и поради това не попада в изключението, посочено от РУО. Твърди, че дружеството е новосъздадено, тъй като е започнало да развива стопанска дейност едва от 2018 г., което към датата на кандидатстване е преди по-малко от три години и не би следвало да попада в дефиницията за "предприятие в затруднено положение" анализирана от органа. Същото не е в процедура по колективна несъстоятелност, не е получавало помощ за оздравяване или преструктуриране и не е обект на план за преструктуриране, поради което не са налице относимите фактически елементи от нормата на чл. 2, пар. 18 от Регламента и същото не попада под определението за предприятие в затруднено положение. Позовава се на раздел 2. 2., т. 21 от Насоките на Европейската комисия, относно държавна помощ за оздравяване и преструктуриране на нефинансови предприятия в затруднено положение (Насоките), според които едно предприятие се смята за новосъздадено през първите три години след започването на стопанска дейност в съответната област. Сочи, че първоначалната регистрацията на дружеството в Търговския регистър към Агенцията по вписвания е от 2015 г., но същото не е извършвало икономическа дейност до септември 2018 г., когато е получен първият приход/разход. Позовава се на § 1, т. 7 и т. 13 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКВСД), като твърди, че, видно от представените данъчни декларации за 2015 г. и 2016 г. и справка от Търговския регистър за 2017 г. липсват кумулативно изискуемите елементи, посочени и в цитираните правни норми. Дружеството не е извършвало стопанска дейност за периода от формалната си регистрация до септември 2018 г., поради което обжалваното решение е неправилно. Сочи, че дори да се приеме, че дружеството е в затруднение, то, на основание раздел 3. 1 от "Временна рамка за мерки за държавна помощ в подкрепа на икономиката в условията на сегашния епидемичен взрив от COVID-19", то би се явило допустим кандидат.

Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по делото.

Ответникът, Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на "Макс Консулт М" ООД, гр. София, [ЕИК], срещу решение от 5.06.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година, в частта, в която е отхвърлено проектно предложение BG16 RFOP002-2. 073-0214 по процедура за подбор на проекти № BG16 RFOP002-2. 073 "Подкрепа на микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020".

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът в оспорената му част е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Приел е, че дружеството е регистрирано през 2015 г. и съществува в качеството на търговец повече от 3 години. Административният орган правилно е приложил чл. 2, т. 18 от Регламент № 651/2014, като е приел, въз основа на подадената декларация за финансови данни, че жалбоподателят е бил в затруднено положение към 31.12.2019 г. и поради това е недопустим кандидат. Приел е, че съществуването на предприятието не може да бъде обвързано с определението "новосъздадено предприятие" дефинирано в Насоките. Съществуването на едно предприятие не е обвързано единствено от обстоятелството, дали същото осъществява активна стопанка дейност или не. С вписването на търговеца в търговския регистър и с придобиване на неговата правосубектност, освен придобиване на права да осъществява търговска дейност, търговецът е адресат и на законови задължения, които произтичат именно от неговото съществуване.

Решението е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон.

Страните не оспорват установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка.

Страните не спорят и по отношение на изводите на Административен съд София-град, че обжалвания административен акт и издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

На основание чл. 221, ал. 2 АПК касационната инстанция в частта досежно безспорните обстоятелства препраща към мотивите на решението на първоинстанционния съд.

Спорният въпрос в случая е дали дружеството-касатор отговаря на критерия за допустимост на кандидатите, посочен в т. 11.1.6 от Условията за кандидатстване и изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 (Условията) и съответно т. 22 от Критериите за оценка на административното съответствие и допустимостта на кандидата и проектното предложение. За да се отговори на този въпрос следва да се прецени дали към 31.12.2019 г. дружеството "съществува по-малко от 3 години" и съответно дали при преценка дали същото е в затруднено положение следва да се приложи чл. 2, т. 18, б. а) от Регламент № 651/2014 г. или чл. 2, т. 18, б. в) и г) от същия Регламент.

В т. 11.1.6 от Условията като критерий за допустимост е поставено изискването към 31 декември 2019 г. предприятието-кандидат да не е в затруднено положение (по смисъла на Общия регламент за групово освобождаване - чл. 2, т. 18 от Регламент (ЕС) № 651/2014 на Комисията), но кандидатът е изпитал затруднения след тази дата в резултат от епидемията от COVID-19.

В срока по чл. 26, ал. 8 ЗУСЕСИФ, дружеството-касатор е поискало разяснения от УО по следните въпроси:

1. "Дали новосъздадени микро и малки предприятия, стартирали стопанска дейност през 2019 г. или през 2018 г., т. е. "съществуващи по-малко от три години" или "извършващи стопанска дейност по-малко от три години" ще бъдат считани за "предприятия в затруднено положение" и ако "ДА", на какво правно основание?

1. Какъв метод ще използвате за определяне на този показател при новосъздадени предприятия, т. к. описаният в документацията пример е приложим единствено и само за предприятия с история, а в същото време стартиращите предприятия също са допустими кандидати, съгласно условията за кандидатстване?"

На поставените въпроси е дадено следното разяснение:

"Съгласно чл. 2, пар. 18 от Регламент (ЕО) № 651/2014 предприятие в затруднено положение е предприятие, по отношение на което е изпълнено поне едно от посочените в Приложение 8 - Използвани съкращения и основни дефиниции - обстоятелства. Първото от тях е:

• В случай на акционерно дружество, дружество с ограничена отговорност, командитно дружество с акции или кооперация или други дружества по Приложение I към Директива 2013/34/ЕС (което не е МСП, което съществува по-малко от три години), когато неговият записан акционерен капитал е намалял с повече от половината поради натрупани загуби. Такъв е случаят, когато приспадането на натрупаните загуби от резервите (и всички други елементи, които по принцип се считат за част от собствения капитал на дружеството) води до отрицателен кумулативен резултат, който надхвърля половината от записания акционерен капитал. За целите на настоящата разпоредба под понятието "дружество с ограничена отговорност" се разбира по-специално видовете дружества, посочени в приложение I към Директива 2013/34/ЕС, а понятието "акционерен капитал" включва, когато е уместно, премии от акции.

При преценката дали предприятието е в затруднение следва да се има предвид, че по смисъла на горепосочената първа хипотеза се изключват предприятия които не са МСП, които съществува по-малко от три години. За тези кандидати преценката се извършва въз основа на други две хипотези, при които предприятието е в затруднение:

• Когато предприятието е в процедура по колективна несъстоятелност или отговаря на критериите на своето вътрешно право, за да бъде обект на процедура по колективна несъстоятелност по искане на неговите кредитори.

• Когато предприятието е получило помощ за оздравяване и все още не е възстановило заема или не е прекратило гаранцията, или е получило помощ за преструктуриране и все още е обект на план за преструктуриране.

На база преценка на тези две обстоятелства (правно основание чл. 2, пар. 18 от Регламент (ЕО) № 651/2014) следва да се определи дали предприятие, което съществува по-малко от три години е в затруднение или не и съответно дали е допустим кандидат или не."

Съгласно чл. 26, ал. 8 от ЗУСЕСИФ дадените разяснения по условията за кандидатстване от страна на РУО, са задължителни за всички кандидати.

Следователно, според дадените разяснения, ако едно предприятие съществува по-малко от три години преценката дали същото е в затруднено положение ще се извършва единствено въз основа на посочените в чл. 2, т. 18, б. в) и г) от Регламент № 651/2014 г. хипотези.

Спорният въпрос в случая е дали към 31.12.2019 г. дружеството-касатор "съществува по-малко от 3 години".

Настоящата инстанция счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че съществуването на едно предприятие по смисъла на Регламент (ЕО) № 651/2014 е обвързано с датата на вписването на търговеца в Търговския регистър.

Основателно касаторът се позовава на Насоките за държавна помощ за оздравяване и преструктуриране на нефинансови предприятия в затруднено положение. В т. 21 от същите е дадено принципно определение на "новосъздадено предприятие". Неправилно съдът е приел, че даденото определение е неприложимо с оглед факта, че по смисъла на посочените насоки (т. 21) новосъздаденото предприятие не е допустимо за финансиране. В случая релевантно към настоящия спор е принципното определение, дадено в Насоките, а не допустимите кандидати за държавна помощ.

В посочения текст от Насоките е дефинирано, че "по принцип едно предприятие се смята за новосъздадено през първите три години след започването на стопанска дейност в съответната област.". Започването на стопанска дейност едва три години след регистрирането на дружеството, е факт релевантен с оглед преценката на понятието "новосъздадено предприятие".

В тази връзка следва да се посочи, че според § 1, т. 1 от Закона за малките и средни предприятия "предприятие" е всяко физическо лице, юридическо лице или гражданско дружество, което извършва стопанска дейност, независимо от собствеността, правната и организационната си форма.

Според § 1, т. 7 от Закона за защита на конкуренцията "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма.

При анализ на посочените текстове може да се обоснове извода, че определящото за съществуването на едно предприятие е именно упражняването на стопанска дейност. Вписването в Търговския регистър в случая има оповестително действие - арг. от чл. 7, ал. 2 от Закона за търговския регистър, докато упражняването на стопанска дейност е това, което определя едно предприятие като действащо, съответно съществуващо за търговския оборот и съответно допустимо за подпомагане.

Принципно държавна помощ се отпуска на икономически активни предприятия, на предприятия, които са стартирали своя икономически живот. Времето между формалната регистрация на предприятието и старта на икономическата дейност не следва да се прибавя към тригодишния период, в който предприятието се приема за новосъздадено.

Следователно, с оглед безспорния факт, че дружеството-касатор е стартирало стопанската си дейност през 2018 г., то същото към 31.12.2019 г. е съществувало по-малко от три години и преценката дали е в затруднено положение е следвало да се извърши единствено въз основа на посочените в чл. 2, т. 18, б. в) и г) от Регламент № 651/2014 г. хипотези, съгласно даденото от РУО разяснение. Органът, при преценка на допустимостта на проектното предложение, незаконосъобразно е приложил хипотезата на чл. 2, т. 18, б. а) от Регламент № 651/2014 г., приемайки, че дружеството съществува повече от три години и съответно неправилно е приел, че същото е недопустимо на основание т. 11.1.6 от Условията и съответно т. 22 от Критериите за оценка на административното съответствие и допустимостта на кандидата и проектното предложение.

Като е достигнал до друг извод Административен съд София-град е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което оспореният административен акт следва да бъде отменен, а административната преписка да бъде върната на ръководителя на УО на ОПИК за ново произнасяне на етап одобрение/отхвърляне на проектното предложение на "Макс Консулт М" ООД при съобразяване на мотивите на настоящия съдебен акт.

С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, своевременно направеното искане от касатора за присъждане на съдебните разноски е основателно. Видно от приложения договор за правна защита и съдействие пред първоинстанционния съд дружеството е заплатило в брой на пълномощника адв. З. Н. адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. (л. 171), както и държавна такса за двете инстанция по 40, 80 лв., или дължимите разноски са в общ размер на 581, 60 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение