Решение № 44 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6952/2024 г.
ВАСVII отделение06.01.2025 г.докладчик Даниела Мавродиева
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 784 от 29.1.2024 г. по адм. дело № 1671/2023 г. на Административен съд – Бургас. ОСТАВЯ В СИЛА Определение № 2260 от 19.03.2024 г. по адм. дело № 1671/2023 г. на Административен съд – Бургас. ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67 да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, ул. "Ген. Владимир Вазов" № 3, разноски по делото в размер на 60 000, 00 (шестдесет хиляди) лева. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 44 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6952/2024 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), чрез процесуален представител, срещу Решение № 784 от 29.1.2024 г. по адм. дело № 1671/2023 г. на Административен съд – Бургас. С обжалваното решение е отменено решение от 04.08.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД – Бургас (ВиК – Бургас) е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор №ЗОП-30/25.05.2022 г. с изпълнител "Аква ню" ДЗЗД за обособена позиция № 2, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че спорното изискване няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т. е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. В тази връзка твърди, че изискването към "Организационна схема на изпълнението на поръчката" е насочено именно към критериите за подбор и към техническите спецификации на поръчката. Сочи, че освен горното е налице такава непълнота в организационната схема, която, сама по себе си, е основание за отстраняване на съответния участник. Разпоредбата на чл. 37, ал. 4, т. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), не може да санира допуснатия пропуск в офертата, тъй като организационната схема на изпълнението на поръчката е различна от документа за създаване на обединението. Според касатора даденото от органа описание на нарушението и изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода за осъществена нередност по т. 14 от Приложение № 1 от Наредбата, противно на приетото от съда. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли подадената от ВиК-Бургас жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски поради липса на фактическа и правна сложност на делото, като счита, че съдът следва да съобрази решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 25.01.2024 г. и решение на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 година. Ответникът по касационната жалба – "Водоснабдяване и канализация" ЕАД – гр. Бургас, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък. Постъпила е и частна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., чрез процесуален представител, срещу Определение № 2260 от 19.03.2024 г. по адм. дело № 1671/2023 г. на Административен съд - Бургас, с което е оставено без уважение искането му за изменение на Решение № 784/29.1.2024 г. по същото дело, в частта за разноските. Частният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПОС, навежда доводи за неправилност на определението. Твърди, че съдът не е определил правилно материалния интерес по делото и съответно неправилно е изчислил минималното дължимо възнаграждение съгласно чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Сочи, че по отношение на фактите страните не са имали спор, не са представяни и събирани доказателства извън административната преписка, тоест липсва фактическа сложност. Според частния жалбоподател спорът е единствено и само правен, като от правна страна същият не съдържа сложност, а във връзка с тълкуването и прилагането на т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата има дългогодишна еднопосочна съдебна практика. Твърди, че единственото процесуално действие на адвоката на жалбоподателя е подаване на жалба от 11 страници срещу административния акт, която не обуславя твърде високия размер на присъдените разноски. Счита, че съдът не се е съобразил с решение на СЕС от 25.01.2024 г. и решение на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 г. Прави искане определението да бъде отменено. Ответникът по частната жалба – "Водоснабдяване и канализация" ЕАД – гр. Бургас, чрез процесуален представител, оспорва частната жалба като неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните доводи за неправилност на определението. Прави искане обжалваното определение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и основателност на частната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната и частната жалби са допустими, като подадени в законоустановения срок от надлежна страна, срещу подлежащи на обжалване съдебни актове. Разгледани по същество същите са неоснователни. За да постанови обжалваните съдебни актове първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното: На 17.06.2020 г. между УО на ОПОС и ВиК – Бургас е сключен Административен договор № Д-34-58 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 323 691 316, 50 лева за изпълнение на проект "Интегриран воден проект за област Бургас". На 09.10.2020 г. изпълнителният директор на ВиК - Бургас е обявил открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат, гр. Айтос и Деривация Камчия-юг, по три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; Обособена позиция № 2: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Айтос; Обособена позиция № 3: Реконструкция на деривация Камчия-юг при с. Черноград". Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/85683. На 25.05.2022 г. между "Аква ню" ДЗЗД и ВиК - Бургас е сключен Договор № 30П-30 с предмет "Инженеринг (проектиране и строителство) за обект - Обособена позиция № 2: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Айтос, на стойност 9 633 845, 69 лв. без ДДС. На 04.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил ВиК – Бургас за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 18.05.2023 г. ВиК – Бургас е представило възражение. С решение от 04.08.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. с чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление е определил на ВиК - Бургас финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор № 30П-30/25.05.2022 г. с "Аква ню" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед № РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която за ръководител на УО на ОПОС е определен издателят на оспорения акт. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че спорното изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП и няма връзка с поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т. е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. В тази връзка е приел, че даденото от органа описание на нарушението като "Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка", от една страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП – чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, а от друга, дори и да е налице непълнота в организационната схема, то това нарушение, само по себе си, не е основание за отстраняване на съответния участник на соченото основание. Според съда соченият пропуск може да бъде извлечен от договора за създаване на дружество по реда на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) по аргумент на чл. 37, ал. 4, т. 3 ППЗОП. Прието е още, е даденото от органа описание на нарушението и изложените от него фактически обстоятелства не обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение № 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установените от административния орган нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Съгласно ІІІ. "Изисквания към офертите и необходимите документи", т. 3 "Съдържание на офертата" от документацията за участие, всяка оферта следва да бъде подадена съобразно приложените образци (чрез попълване на определените за това места), като общият документ остане непроменен. Видно от образеца на техническото предложение за изпълнение на поръчката същото съдържа четири компонента:
"Организационна схема на изпълнението на поръчката",
"Предложение за проектиране и строителство",
"Строителна програма и времеви график на изпълнението",
"Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение". В изискванията за съдържание на компонент
"Организационна схема на изпълнението на поръчката", е посочено следното: "Представете организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочите длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като посочите техните имена и заемани длъжности". Административният орган е установил, че в представеното към офертата техническо предложение за изпълнение на поръчката, участникът определен за изпълнител по Обособена позиция № 2 - "Аква Ню" ДЗЗД, е представил организационна схема за изпълнение на поръчката, в която не е налице съответствие с поставеното от възложителя изискване, в частта за участници обединения, а именно: посочване на длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководител на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите. Участникът е посочил единствено взаимовръзките между обединението участник с възложителя, консултанта/строителния надзор и ключовия персонал участващ в изпълнението на дейностите. Обоснован е извод за наличие на несъответствие на представеното от участника определен за изпълнител техническо предложение спрямо предварително обявените условия на възложителя за съдържание на въпросното предложение, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 ЗОП. Така мотивираното от фактическа страна нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тези изводи са неправилни. Както беше посочено по-горе в документацията за участие – раздел ІІІ, т. 3, е заложено единствено изискване за съдържанието на офертата, а именно изискуемите четири елемента от същата: 1. Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП); 2. Образец "Техническо предложение" във формат Microsoft Word; 3. Образец "Ценово предложение" във формат Microsoft Word; 4. Образец "Приложение към офертата" във формат Microsoft Word. В утвърдения образец "Техническо предложение" действително има поставени изискания към съдържанието на техническото предложение, но същите не са заложени като минимални изискания и не е предвидено отстраняване при липса на някой от компонентите. Още повече никъде в документацията за участие не е предвидена задължителност на посоченото съдържание, неспазването на което да води до отстраняване на участника. По аргумент от противното – в дадените указания в документацията по отношение на образеца "Ценово предложение" изрично са заложени обстоятелства, водещи до отстраняване. Фактическите констатации на оспорения акт са свързани с непълнота на информацията в един от елементите на техническото предложение, но тази непълнота не е въведена от възложителя като основание за отстраняване. Освен това, както правилно приема и първоинстанционният съд, с изискването за представяне на организационната схема се цели онагледяване на дейностите, които всеки един от участниците в изпълнението ще извършва и връзката на всеки един участник с останалите участници. В случая констатираната непълнота в съдържанието на коментирания елемент може да бъде преодоляна посредством съдържанието на договора за създаване на дружество по реда на ЗЗД, предвид изискването на чл. 37, ал. 4, т. 3 ППЗОП в документа за създаване на обединението да се съдържа информация относно дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението. Освен това инженерно-техническият екип, в частност лицата–експерти, които ще реализират организационната схема на изпълнение на поръчката, съобразно разпределението на дейностите по договора на обединението, са обезпечени от "Аква Темпус" ООД, което покрива 80% от дейностите, в т. ч. предоставя за целите на изпълнение на строителството и ключовите експерти, като връзката с тях, възложителя и консултанта, както и подизпълнителите е онагледена в схемата. Следователно не е налице непълнота на изискуемата от органа информация, тъй като същата се съдържа в представените от участника документи и дори да се приеме, че е налице някакво нарушение, то то е само формално и няма финансов ефект. За пълнота следва да бъде отбелязано, че съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях, поради което направената квалификация на твърдяната нередност е неправилна, както обосновано приема и първоинстанционният съд. По изложените съображения изводът на ръководителя на УО на ОПОС за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 ЗОП е неправилен. С оглед горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. По частната жалба:
С Определение № 2260 от 19.03.2024 г. по адм. дело № 1671/2023 г. на Административен съд – Бургас, е отхвърлено искането на ръководителя на УО на ОПОС за изменение на Решение № 784 от 29.1.2024 г. по същото дело, в частта, с която Министерство на околната среда и водите, е осъдено да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Бургас, разноски в размер 74 632, 30 лева.
За да отхвърли искането за изменение на решението, в частта за разноските, съдът е приел, че присъдените разноски за адвокатско възнаграждение са в съответствие с минималния размер по Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, делото е с фактическа и правна сложност, а процесуалните представители на двете насрещни страни отговорно са организирали защитата си.
Определението е правилно като краен резултат.
Действително пред първоинстанционния съд, в придружителното писмо от 01.09.2024 г., административният орган е направил възражение за прекомерност "в случай че другата страна претендира разноски", като ги е оспорил "по основание и размер". Така направеното възражение обаче е бланкетно и като такова - неоснователно, тъй като дори не е твърдяна липса на правна и/или фактическа сложност на делото. Не са изложени конкретни съображения защо ответникът приема, че претендирането от дружеството-жалбоподател адвокатско възнаграждение е прекомерно, като съдът не дължи служебна проверка на претендираното от страната адвокатско възнаграждение без конкретни възражения в тази насока.
Предвид изложеното като е оставил без уважение искането за изменение на решението в частта за разноските, първоинстанционният съд е постановил правилно определение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора в касационното производство, направеното от ответника – ВиК – Бургас искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ВиК – Бургас направените по делото разноски. Видно от представения списък с разноските, ответното дружество претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 72 932, 30 лв., доказани с представения договор за правна защита и съдействие от 09.05.2023 г. и платежно нареждане от 03.04.2024 г.
По така претендираните разноски за настоящата инстанция, касаторът своевременно е направил мотивирано възражение за прекомерност. Предвид фактическата и правна сложност на делото, материалния интерес, обстоятелството, че е констатирано едно нарушение, по което има установена съдебна практика и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, претендираният размер от 72 932, 30 лв. е прекомерен, а адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 60 000, 00 лв. с ДДС.