Решение № 5426 от 6.6.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Смолян, чрез процесуалния му представител юрк. Волевска, срещу решение 370 от 08.12.2021г., постановено по адм. дело 192/2021г. на Административен съд гр. Смолян, с което е отменена Заповед УТ 037 от 17.05.2021г. на Кмета на Община Смолян, с която на основание чл. 134 ал. 2 т. 6 ЗУТ е одобрено изменение на подробен устройствен план план за регулация и застрояване /ПУП - ПРЗ/ в кв. 37 по плана на [населено място] за изменение на дворищна регулация между УПИ XV 615 и XVI 367, както и за преотреждане на УПИ XVI 367 в УПИ XVI за жилищни и обществени нужди с ограничителни линии на застрояване и указани параметри на бъдещо застрояване и предвиждане на пешеходен проход в кв. 37 по плана на [населено място] по представена скица графична част. В касационната жалба на Кмета на община Смолян се твърди на първо място недопустимост на оспореното решение като постановено от една страна по просрочена жалба, а от друга по жалба на лице, което не е заинтересовано по смисъла на чл. 131 ал. 2 вр. ал. 1 ЗУТ, съответно няма правен интерес от оспорване на заповедта. Алтернативно твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Посочва в тази връзка, че е неправилен извода на съда за издаване на оспорената заповед в противоречие с чл. 134 ал. 4 т. 1 ЗУТ за узаконяване на съществуваща в имота постройка, тъй като от доказателствата е установено, че в имота е поставен преместваем обект с издадено надлежно разрешение, както и не е проведено производство по чл. 225 ЗУТ. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се оставя в сила заповед УТ - 037 от 17.05.2021г. Претендира разноски. Ответникът Тодор Василев Велев, чрез процесуалния му представител адв. Маринова с писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационата жалба. Претендира разноски. Ответниците Санитрейд 2018 ЕООД, А. Мохамедов и А. Мохамедов не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред АС [населено място] е започнало по жалба на Т. Велев в качеството му на собственик на УПИ III 367, кв. 37 по плана на [населено място], съседен на УПИ XVI 367, кв. 37, предмет на оспорения план. С жалбата е оспорена заповед УТ 037 от 17.05.2021г. на Кмета на Община Смолян, с която на основание чл. 134 ал. 2 т. 6 ЗУТ е одобрено изменение на подробен устройствен план план за регулация и застрояване /ПУП - ПРЗ/ в кв. 37 по плана на [населено място] за изменение на дворищна регулация между УПИ XV 615 и XVI 367, както и за преотреждане на УПИ XVI 367 в УПИ XVI за жилищни и обществени нужди с ограничителни линии на застрояване и указани параметри на бъдещо застрояване и предвиждане на пешеходен проход в кв. 37 по плана на [населено място] по представена скица графична част. От графичната част на оспорената заповед е видно, че с одобреното изменение на ПУП ПРЗ за УПИ XVI 367 , променена зоната, съответно отреждането на имота от такова за жилищно предназначение с малко етажно застрояване - зона Жм с предвидена височина на застрояването Н до 10м., плътност на застрояване 30%, коефициент на интензивност на застрояване /Кинт/ 0,6 и минимално озеленена площ 50% в такова за смесена многофункционална зона, център /зона Ц/ с предвидена височина на застрояването Н до 10м., плътност на застрояване 80%, Кинт 3,0 и минимално озеленена площ 20%, като с плана е променено предназначението на УПИ XVI 367 от такова за жилищни нужди в такова за жилищни и обществени нужди. За да постанови оспореното решение съдът е приел, че жалбата на Т. Велев е допустима на основание чл. 131 ал. 1 ЗУТ и не е просрочена, тъй като оспорената заповед не му е връчена лично. Изложил е съображения за незаконосъобразност на оспорената заповед поради допуснати нарушения на чл. 35 АПК, а именно не са изяснени всички факти от значение за спора, тъй като в заповедта липсват, както и в административната преписка, мотиви относно инвестиционните намерения на собственика на имота Санитрейд 2018 ЕООД, както и поради допуснати в тази връзка нарушения на чл. 59 ал. 2 АПК липса на фактически и правни основания за издаване на заповедта. Приел е, че предвид изменението на чл. 134 ал. 2 т. 6 ЗУТ в случая не е било необходимо съгласието на Т. Велев в качеството му на собственик на имот, съседен на имота на плана, тъй като с това изменение е прието, че по чл. 134 ал. 2 т. 6 ЗУТ е необходимо съгласието само на лицата по чл. 131 ал. 2 т. 1 ЗУТ, между които Велев не е . Приел е и че оспорената заповед е издадена в противоречие с чл. 134 ал. 4 т. 1 ЗУТ, стигайки до извод за наличие на незаконен строеж в УПИ XVI 367, кв. 37, [населено място], предмет на плана. За да направи този извод съдът е приел, в имота, предмет на плана е налице изграден обект с издадено разрешение за поставяне за преместваем обект, но позовавайки се на приетата по делото СТЕ, е достигнал до извод, че е установено, че поставеният обект, представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, сйответно за който не са налице издадени строителни книжа, поради и което е приел, че е налице незаконен строеж. Поради това е достигнал до извод за нарушение на чл. 134 ал. 4 т. 1 ЗУТ, а именно, че изменението на плана е допуснато за узаконяване на незаконно построена сграда. Поради това е отменил оспорената заповед като незаконосъобразна. Оспореното решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. На първо място неоснователно е възражението на касатора за недопустимост на оспореното решение като постановено по недопустима жалба просрочена и подадена от лице без правен интерес. Правилен е извода на съда за допустимост на жалбата на Т. Велев срещу заповедта, тъй като оспорената заповед не му е била връчена редовно, като в тази връзка следва да се посочи, че редът за връчване по § 4 ДР на ЗУТ е крайна мярка, приложима в случаите на лице с неизвестен адрес, която хипотеза не е налице в случая, или когато лицето не е намерено на адреса, като обаче при тази хипотеза следва да са направени няколко опита лицето да бъде намерено, включително и в извън работно време, което в случая не е сторено. Изпратеното едно писмо по пощата до Велев, което се е върнало като непотърсено, не изпълнява изискванията на § 4 ал. 2 ДР на ЗУТ за приложение на редът по тази разпоредба. Правилен е и извода на съда, че Велев се явява заинтересовано лице по специалните правила на чл. 131 ал. 1 вр. ал. 2 ЗУТ и в частност по хипотезата на ал. 2 т. 4 ЗУТ, а именно като собственик на съседния УПИ III 367, кв. 37, [населено място], когато се променя предназначението на имота - предмет на плана. В случая тази хопотеза е налице, тъй като за имота, предмет на плана УПИ XVI 367, кв. 37, [населено място], с оспорения ПУП е допуснато промяна на предназначението от катова за жилищни нужди в такова за жилищни и обществени нужди, като във връзка с посченото по горе с изменението на ПУП е допусната и промяна на зоната досежно показателите за застрояване от Жм за ниско жилищно строителство в зона Ц смесена централна многофункционална зона. Неправилно съдът е приел липса на мотиви и посочени правни и фактически основания за издаване на заповедта. Съобразно ТР 16 от 31.03.1975г. на ОСГК, мотивите могат да се съдържат и в административната преписка, което в случая е налице, като в представения и одобрен проект се съдържат фактическите основания за издаване на заповедта във връзка с поисканото изменение. Самата заповед съдържа правно основание, а именно посочения чл. 134 ал. 2 т. 6 ЗУТ, а именно изменението е допуснато по общо съгласие на страните. В тази връзка и предвид изменението на посочената разпоредба от ДВ бр. 96/2017г. в сила от 01.01.2018г., правилно първоинстанционния съд е приел, че в случая съгласието на Велев като собственик на съседния имот не е законова условие за законосъобразност на заповедта и не се изисква. Това е така, тъй като с посоченото изменение от ДВ бр. 96/2017г. е разписано, че в хипотезата на изменение на план по общо съгласие, такова следва да е налице от всички собственици на имоти по чл. 131, ал. 2, т. 1 ЗУТ, а именно собствениците на имотите, предмет на самия план, но не и на собствениците на съседни имоти, какъвто е жалбоподателя. Т.е. налице е посочено правно основание, а дали същото изпълнява изискванията за наличие на всички изчерпващи изменението правни основания, е въпрос по съществото на законосъобразността на заповедта. Неправилен е и извода на съда за незаконосъобразност на заповедта като издадена в противоречие с чл. 134 ал. 4 т. 1 ЗУТ, съдържаща забрана влезли в сила подробни устройствени планове да се изменят с цел: 1. узаконяване на незаконно изградени строежи. В случая не е налице по предвидения за това ред установяване на незаконно изграден строеж в УПИ XVI 367, предмет на плана при изпълнение на процедурата по чл. 225 и 225а ЗУТ. От доказателствата, включително СТЕ, се установява, че в този имот е налице изграден обект по чл. 56 ЗУТ с надлежно издадено разрешение за поставяне. Инцидентно установяване относно това дали изграденото представлява преместваем обект или строеж, съответно той закон ли е или не, в настоящото производство по оспорване на ПУП, е недопустимо. Поради и това е неправилен извода на съда, че е нарушена забраната на чл. 134 ал. 4 т. 1 ЗУТ, поради липса на установен по съответния ред незаконен строеж. При постановяване на оспореното решение съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е изпълнил задължението си по чл. 168 АПК да провери законосъобразността на оспорената заповед на всички основания по чл. 146 АПК като не е извършил проверка на съответствие на оспорената заповед с материалния закон. В случая е оспорено одобреното изменение на регулационния план досежно допуснатата с нея промяна на предназначението на имота, предмет на плана от такова за жилищно строителство със съответни показатели по зона Жм в такова за жилищно и обществено предназначение с показателите за смесена многофункционална зона център /зона Ц/ с показателите по чл. 38 от Наредба 7/2003г. за правилата и нормативите за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Определянето на предназначението на имота, предмет на плана, е част и функция от регулационния план и от него зависи определянето на вида на допустимото застрояване. Съдът не е събрал доказателства, включително с използване на специални знания, съответства ли новото отреждане на имота предмет на плана на ПУП и на ОУП, в случай, че за [населено място] и за общината е налице такъв. Не е изследван и въпросът имотът, предмет на плана, в каква зона попада по действащия ПУП в случай, че няма ОУП за територията, и съответно съответства ли новото отреждане на имота за жилищни и обществено обслужващи нужди с определени показатели за смесена многофункционална зона на зоната, в която попада по действащия ПУП. Най накрая не е изследвано и не са събрани доказателства, включително със специални знания, съответства ли изменението на регулацията и застрояването на законовите изисквания за зоната, в която попада имота, включително по правилата на Наредба 7 от 2003г. относно правилата и нормативите за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, предвид това, че имота, предмет на плана се намира в село, а не в среден или малък град, съответно допустимо ли е определяне и отреждане на показатели за смесена многофункционална зона Ц за него по чл. 38 от Наредба 7/2003г. По изложените съображения оспореното съдебно решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменено и делото - да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото произнасяне съдът следва да определи допустимото оспорване относно регулационния план и в допустимата част на оспорването да събере доказателства, включително с използване на специални знания, и въз основа на тях да направи съответни изводи относно законосъобразността и съответствието на одобреното изменение на регулационния и застроителен план с ОУП, ПУП и с материалния закон - правилата и нормите по устройство на територията по ЗУТ и Наредба 7/2003г.. Предвид изхода на спора по претенциите на страните за разноски съгласно чл. 226 ал. 3 от АПК следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение