Решение № 1414 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8777/2010 г.

Решение № 1414 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8777/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160 от ДОПК във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "ПЕЛАМА" ЕООД с ЕИК 131136056, със седалище и адрес гр. София, ул. "Пирин", № 77, вх. "Б", ет. 3, ап. 10, подадена чрез адв. Л. Ненов против решение № 1359/10.05.2010 г. на Административен съд София - град, Първо отделение, 15 състав, постановено по адм. д. № 1659 по описа за 2010 г. на този съд. С решението е отхвърлено оспорването на дружеството срещу РА № 2000902895/03.09.2009 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП София - град, потвърден от Директора на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП с решение № 1656/27.11.2009 г., в частта относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 27 317 лв. за данъчен период м. 05.2008 г. по фактури № 488/28.05.08 г., № 490/29.05.08 г., издадени от "АВС МИНА" ЕООД. "ПЕЛАМА" ЕООД е осъдено да заплати на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП сумата в размер на 996 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - чл. 70, ал. 5 вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. В касационната жалба се обосновават две оплаквания: Първото за нищожност на РА по аргумент, изведен от разпоредбата на чл. 119, ал. 2 и ал. 3 ДОПК. Второто оплакване е за неправилни мотиви във връзка с реалността на доставката, тъй като са събрани доказателства за приемо - предаването на стоките, включително за последващата им реализация чрез вътреобщностна доставка (ВОД) до страни членки на ЕС. Липсва изискване за доказване материално - техническата обезпеченост на доставката. Касаторът моли за отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - София я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание чрез процесуалния представител юрисконсулт Мутева. Не е доказано, че кожите са били изнесени именно от доставчика. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като РА е издаден от компетентен орган и правилно е приложена нормата на чл. 119 ЗДДС. Рамковият договор не е доказателство за осъществяване на доставката. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е предявена от надлежна страна и в срок, поради което тя е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Административният съд е изложил мотиви за неоснователност на възражението относно нищожността на РА, тъй като упълномощената със заповед № К 902895/09.06.2009 г. М. Р. (началник сектор "Ревизии" в дирекция "ДОК" на ТД на НАП София град), попада сред персоналния обхват на чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП. Анализирана е разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС съгласно която данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрираното лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаема доставка. Оттук е направен извода, че необходима предпоставка за признаване правото на данъчен кредит, е осъществяване на облагаема реална доставка. По аргумент за противното и във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗДДС, е прието в решението, че текстът има предвид всяка една хипотеза при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. Предмет на доставките по спорните фактури е "кожи от ЕРД". Между жалбоподателя и "АВС МИНА" ЕООД е сключен договор на 01.05.2008 г. за доставка на свински необработени кожи от ЕРД за срок от една година. Предвидено е, че количеството продавани кожи ще се конкретизира всеки месец, а цената се определя предварително по двустранно съгласуване; стоката се предава в склада на продавача в гр. Русе, а транспортните разходи са за сметка на купувача. Изложените уговорки обективират рамков договор за покупко - продажба на родово определени вещи. Предаването на кожите е обективирано в два протокола за гр. Русе. Съдът обаче е посочил, че с оглед на голямото им количество е трябвало да се представят доказателства за заприходяването на стоките и последващото им освобождаване. Приходните касови ордери не отговарят на изискванията на чл. 11 от Закона за счетоводството. Търговецът е извършил последващи ВОД за дружества от Италия и Англия, кожи са транспортирани от "ЕСИ" ООД и от ЕТ "Евгени Гайдаров 93". Съпоставени са данните отразени в РД, в спорните фактури и в рамковия договор за предмета на доставките. Формулиран е обобщаващият извод, че оспорващият не е изпълнил доказателствената си задача да установи по несъмнен начин осъществяването на реална облагаема доставка във връзка с която са издадени фактурите от "АВС МИНА" ЕООД. Решението е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Законосъобразни са първоинстанционните мотиви по отношение валидността на РА. Съгласно чл. 118, ал. 2 ДОПК ревизионния акт се издава от приходните органи, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП. М. Р. е упълномощена със заповед № К 902895/09.06.09 г. и попада сред тези лица Освен това няма законова пречка участник от ревизиращият екип да е издател на ревизионния акт. ДОПК не регламентира такава забрана и след анализ на този институт се налага извода за липсата на процесуална пречка за съвместяване на двете качества - участник в ревизията и издател на акта. В текста на чл. 119, ал. 2 ДОПК не се съдържа допълнително изискване към лицето, което може да бъде определено като издател на РА. Налага се извода, че законодателят е предоставил с цитираните разпоредби правото на преценка на компетентния приходен орган да определи издателя на акта както между тези лица, които са осъществили ревизията, издали са РД, така и да оправомощи друго лице по чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. Цитираната нова възможност показва разликата от нормативната уредба която бе отменена и изискваше идентичност между ревизиращият орган и издателя на акта. В този смисъл няма нарушение на чл. 119, ал. 3 ДОПК. Настоящият касационен състав на ВАС, I А отделение споделя съображенията, изложени в обжалваното решение във връзка с реалното осъществяване на облагаемата доставка. Не е спорно сключването на рамков договор, но е недоказано реалното изпълнение на произтичащите от него задължения, касаещи предаването на стоките. Правилно съдът не е дал вяра на данните от двата приемо - предавателни протокола, съгласно които кожите би трябвало да са предадени в гр. Русе. Количеството на стоките обаче е значително, (повече от 20 тона), което изключва възможността те да не са били съхранявани в склад. Установяването на това обстоятелство предполага представяне на доказателства за заприходяването на стоките в склада и за тяхното изписване впоследствие. Този извод се подкрепя от съдържанието на оборотната ведомост на доставчика и от аналитичния регистър, което изрично е отбелязано в първоинстанционното решение. В обсъждания контекст оплакването за липсата на изискване за представяне на документи касателно материално - техническата и кадрова обезпеченост на доставката, е неоснователно. Очевидно кожи в такова голямо количество не е можело да бъдат доставени от прекия доставчик без използването на съответните технически средства и без ангажирането на лица от неговия персонал. Не могат да бъдат ценени като доказателства за плащане на стоките ПКО, защото същите са неподписани, тоест ордерите не отговарят на изискванията на чл. 11 от ЗСч. Касаторът преекспонира в случая данните за реализация на кожите чрез ВОД в Италия и Англия. По този повод е логично възражението на процесуалния представител на Д "ОУИ" за недоказаност на факта, че кожите са изнесени именно от прекия доставчик. Според отразеното в РД предмет на доставките с чуждестранните търговци са свински кожи, предмет на доставките по процесните фактури са кожи от ЕРД, докато рамковият договор е сключен за продажба на свински необработени кожи и кожи от ЕРД. Решението на административният съд трябва да бъде оставено в сила. Предвид резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 996 лв. за касационното производство. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение