Решение № 264 от 11.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10086/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Се Специална енерготехника" ООД, представлявано от управителя А. Инговатов, чрез адв. Лазарова, против решение 898 от 21.09.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 564/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение D24847182 от 27 юни 2023г. на изпълнителния директор на АЕЦ КОЗЛОДУЙ ЕАД за извършване на предварителен подбор на кандидатите, подали заявления в процедура на договаряне с предварителна покана за участие с предмет: Доставка на заваряема шибърна арматура Ду 600 Ру 16 за технологични позиции 5,6QF11,21,31S02,03, открита с Решение F321185 от 03.04.2023г. и уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00353-2023-0081. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Алтернативно касаторът поддържа, че за правилното решаване на спора е налице необходимост от отправяне на преюдициално запитване до Съда на европейския съюз по съображения, които са развити в касационната жалба. Претендират се и разноски. Ответникът - изпълнителният директор на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД, представлявано от А. Инговатов и В. Александров, заедно и поотделно, чрез упълномощените процесуални представители, в съдебно заседание и в депозиран писмен отговор, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че са налице основания за отправяне на преюдициално запитване, и алтернативно- за основателност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното КЗК е оставила без уважение жалбата на "Се Специална енерготехника" ООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството- жалбоподател е законосъобразно. Решението на КЗК е правилно като краен резултат, при корекция на мотивите. Фактическа обстановка по делото е правилно установена от КЗК и същата не е спорна между страните. Основният спорен въпрос по делото е правен и същият се свежда до това дали касаторът е неправилно отстранен като последица от неправилното приложение на чл. 5к от Регламент/ЕС/ 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент/ЕС/ 833/2014 г., относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна. Твърденията на касатора са , че КЗК се е отклонила от разпоредбата, така, както същата е публикувана в Официален вестник на ЕС и я е възприела неточно, поради което я е приложила в несъответствие не само с текста, но и с духа и целите на горепосочения регламент. Твърдението на касатора е, че дружеството не попада в нито една от хипотезите, очертани от спорния текст на регламента. От данните по делото се установява, че съгласно утвърдената документация в процедурата, която е приведена в съответствие с цитираната в акта на КЗК наднационална правна уредба, възложителят е изискал от участниците да представят попълнена и подписана от представляващия/ите участника декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 г. относно ограничителните мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна, по утвърден образец /Регламента/. Съгласно чл. 5к, пар. 1, считано от 09.04.2022 г. се забранява сключването на нови, а след 10.10.2022 г. изпълнението на вече сключени договори за обществени поръчки, вкл. и на такива, попадащи в някои от изключенията, с лица по чл. 5к, пар. 1, б., а в от Регламента, а именно: а) руски гражданин или физическо или юридическо лице, образувание или орган, установен(о) в Русия; б) юридическо лице, образувание или орган, повече от 50 % от правото на собственост в което е пряко или непряко притежавано от образувание, посочено в буква а) от настоящия параграф; или в) физическо или юридическо лице, образувание или орган, действащ(о) от името или по указание на образувание, посочено в буква а) или б) от настоящия параграф, Забраната се прилага и спрямо подизпълнители, доставчици или образувания, чийто капацитет се използва в съответствие със ЗОП, когато участието им в изпълнението на поръчката е повече от 10 % от нейната стойност. Условието е залегнало в т. 4 от Общите указания за участие и съставлява изискване за личното състояние на участниците. Изрично е предвидено, че възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, за когото е налице някое от обстоятелствата, посочени в чл. 5к от Регламент (EС) 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент (EС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна. Видно от представените като доказателство по преписката първоначални и допълнителни документи от заявлението на участника "Се Специална енерготехника" ООД, и публично достъпната информация в Търговския регистър, собственици на дружеството са съдружниците: А. Теняков гражданин на Руска федерация, гражданство: Руска федерация /видно от Разрешение за постоянно пребиваване 701167873/ и В. Александров гражданин на Руска федерация гражданство: Руска федерация /видно от Разрешение за постоянно пребиваване700828569/. Управителят А. Инговатов също е роден в Руска федерация и гражданин на Руска федерация. Дружеството- жалбоподател е вписано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Самоков" 28 "З", бл.1, офис 2, и същото се представлява от горепосочените физически лица, заедно и поотделно. Основателно е твърдението на касатора, че КЗК се е отклонила от разпоредбата на чл.5к от Регламента, така, както е публикувана на български език в Официален вестник на ЕС и се е позовала на неточен превод досежно б."а" от визираната норма. При съпоставянето на консолидирания текст на чл.5к от Регламент/ЕС/ 2022/576 на Съвета от 8 април 2022 г. за изменение на Регламент/ЕС/ 833/2014 г., относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна в Официален вестник на ЕС с този, възпроизведен в частта на изложените правните изводи от КЗК е видно, че начинът на посочване на съдържанието конкретно в частта по б. "а" не е идентичен. В правните си изводи Комисията е цитирала следния възприет от нея текст на б."а" от чл.5к от Регламента: а) руски гражданин, пребиваващо в Русия физическо или юридическо лице, образувание или орган, установени в Русия. Разпоредбата на чл.5к от Регламента, б. "а" така, както е публикувана на български език в Официален вестник на ЕС, е следната: "руски гражданин или физическо или юридическо лице, образувание или орган, установен (о) в Русия". Възприемайки несъответна на оригиналния текст редакция на обсъжданата разпоредба, Комисията е приела, че дружеството- жалбоподател е руски гражданин по смисъла на чл. 5к, пар. 1, б. а от Регламента. Според настоящия състав, обаче, дори и при съобразяване на коректния превод на текста, публикуван на български език в Официален вестник на ЕС, подобен извод не може да бъде изведен. Това е така, тъй като Комисията неправилно е тълкувала понятието руски гражданин в смисъла на "юридическо лице". Граматическото тълкуване на посочената разпоредба налага извода, че следва да се направи разлика между "руски гражданин" и останалата част от изречението, а именно физическо или юридическо лице, образувание или орган, установен (о) в Русия. Това се дължи на въведения съюз или, който разграничава двете части на изречението. Следователно изискването за наличието на установеност на територията на Русия е необходимо изискване единствено за "физическо или юридическо лице, образувание или орган". От така изложеното следва че, когато се касае за юридическо лице, какъв е настоящият случай, от съществено значение е къде дружеството е установено и ако е на територията на Русия, само тогава би била приложима посочената разпоредба. От фактите по преписката е видно, че касаторът осъществява своята стопанска дейност на територията на Република България от 2009 г., като е учредено в нея и вписано в българския Търговски регистър. Иначе казано, дружеството е установено на територията на Република България и не попада в хипотезата, предвидена в разпоредбата на чл. 5к, б. аот Регламента, като КЗК и помощният орган на възложителя неправилно са тълкували и приложили посочената разпоредба. Така осъщественият непрецизен подход от страна на Комисията и възложителя, обаче, не е от решаващо значение за правилния изход на спора, доколкото е налице основание за отстраняване от участие в процесната обществена поръчка по смисъла на разпоредбата на чл. 5к, б. б от Регламента. Същата забранява възлагането на обществени поръчки, когато юридическо лице, образувание или орган, повече от 50 % от правото на собственост в което, е пряко или непряко притежавано от образувание, посочено в буква а от настоящия параграф. Настоящият състав споделя извода на Комисията, че използването на думата образувание и нормотворческата техника на препращане към б. а цели да обхване всички посочени възможни субекти съществуващи в правния мир, независимо от тяхната правноорганизационна форма. Като допълнение, следва да бъде обърнато внимание на целта и духа на посочения Регламент за допълнение, а именно да обхване възможно най-широк кръг правни субекти, като се изследва крайния действителен собственик, видно и от отговора на Европейската комисия, визиращ общата логика на санкциите при обществените поръчки. В тази връзка, правилно КЗК е съобразила, че съгласно публикуваните на интернет сайта на АОП отговори, предоставени от ЕК, в рубриката Често задавани въпроси и отговори, "санкциите изключват всяка руска собственост над 50% до крайния действителен собственик". Макар да е вярно твърдението на касатора, че за него е неприложима б. "а" на чл. 5к, пар. 1 от Регламента, то това не променя правното му и фактическо положение, тъй като във всички случай е налице хипотезата на б. "б", при която същият следва да бъде отстранен от участие в процесната поръчка, при съобразяване на изрично въведеното условие в документацията, че възложителят отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка участник, за когото е налице някое от обстоятелствата, посочени в чл. 5к от Регламента. В разглеждания случай 100 % от дружеството е собственост на руски граждани, а съгласно разясненията на ЕК всяка руска собственост над 50 % изключва възможността от участие във възлагателната процедура. Що се отнася до твърдението в касационната жалба, че КЗК се е мотивирала с предоставените от страна на АОП отговори на "често задавани въпроси", които нямат нормативен характер, то следва да се подчертае, че оспорваните от касатора въпроси и отговори са такива, дадени от самата Европейска комисия във връзка с прилагането на Регламента. От своя страна, последният, като правен инструмент на вторичното право на Европейския съюз, е общо и пряко приложим, задължителен в своята цялост. Той се прилага пряко във всички държави членки още с влизането му в сила, без да е необходимо транспониране в националното право. Непосредственото действие на Регламента създава задължение за възложителите да извършат проверка на обстоятелствата по чл. 5к, пар. 1, б. "а"- "в" и при установяване наличие на някое от тях да приложат ограничителни мерки, изразяващи се в забрана да се възлагат нови, а след 10.10.2022г. да се изпълняват вече сключени договори за обществени поръчки, а в рамките на висяща процедура - да се отстрани участник, който попада в някоя от очертаните хипотези на Регламента. С оглед изложеното, съдът намира, че както помощната комисия на възложителя, така и КЗК, са достигнали до правилният краен извод, че по отношение на "Се Специална енерготехника" ООД е налице една от хипотезите на чл. 5к от Регламента, поради което и дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл. 107, т. 1, предл. второ ЗОП. Относно искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/: Касационният жалбоподател поддържа, че в досегашната си практика СЕС не се е произнасял по тълкуването на чл. 5к от Регламент 2022/576 и , по- конкретно, в контекста на приложимостта на разпоредбата спрямо юридическо лице, учредено, установено и с дейност на територията на Съюза, чиято собственост също принадлежи на лица, трайно установени на територията на ЕС, макар и притежаващи руско гражданство. Според касатора липсва, наред с това, и тълкуване на терминаобразувание, посочено в б. а" и б. б" от горецитираната разпоредба. Настоящият състав, като съобрази поставените въпроси до СЕС, както и фактите по спора, и предвид задълженията /виж СЕС, решение на СЕС от 06.10.2021 г. Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi и Catania Multiservizi, C-561/19 ECLI:EU:C:2021:799/, намира, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде оставено без уважение поради следните причини: Преценката дали искането за тълкуване на норми от общностното законодателство е от значение за правилното решаване на спора принадлежи на съда. За да възникне необходимост, респективно - за да бъде длъжна националната юрисдикция да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретен спор, с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, което е обект на съдебния контрол. От разпоредбата на чл. 267 ДФЕС и постоянната практика на СЕС следва недвусмислено, че националният съд е длъжен да отправи преюдициално запитване винаги, когато е налице съмнение относно приложението на общностната разпоредба, като при неспазване на това изискване държавите членки носят отговорност за неправилно прилагане на правото на ЕС /в този смисъл Решение на СЕС от 2003 г. по делото Комисията срещу Италия С-129/00 - по реда на производствата срещу държави/. Но такова задължение не съществува, а запитването е недопустимо за разглеждане от СЕС, когато разпоредбата от правото на ЕС вече е била тълкувана /така и Решение на СЕС от 1963, Da Costa en Schaake, номер 28-30/62 или когато точното прилагане на общностното право е толкова очевидно, че не оставя никакво място за съмнение /теорията на ясния акт - Решение на СЕС от 1982, по делото C. I. L. F. I. T., дело 283/81/. Настоящият състав намира, че по делото не са налице предпоставките за сезиране на СЕС, тъй като се иска тълкуване на разпоредба, която е достатъчно ясна. Същата съставлява достатъчно ясно правило за поведение, поради което искането на касационния жалбоподател следва да бъде оставено без уважение. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, на ответника - възложител в процедурата, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 100 лв. Така мотивиран и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение