Решение № 1057 от 30.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10348/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-кмета на Столична община, чрез процесуален представител гл. юрк. Иванова, против решение 948 от 28.09.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-616/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Развити са конкретни аргументи, че не са налице приетите от КЗК нарушения при откриването на възлагателната процедура. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Ответникът АСАП ЕООД, чрез пълномощник адв. Събев, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-616/2023г. е образувано по жалба на АСАП ЕООД срещу решение F388007 от 29.06.2023 г. /публикувано на 04.07.2023 г./ на заместник-кмета на Столична община за откриване на обществена поръчка с предмет: Доставка и гаранционна поддръжка на хардуерно оборудване и софтуер за осъществяване на автоматизиран контрол и мониторинг на движението на пътни превозни средства на територията на Столична община, с уникален номер на поръчката 00087-2023-0144. С обжалваното решение 948 от 28.09.2023г. е отменено решение F388007 от 29.06.2023 г. /публикувано на 04.07.2023 г./ на заместник-кмета на Столична община; възложено е на възложителя да заплати на АСАП ЕООД направените по производството разноски в размер на 3 700 лв.; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените от него по производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е счела за основателни оплакванията на жалбоподателя АСАП ЕООД за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП при откриване на процедурата. Конкретните нарушения се изразяват в три насоки в техническата спецификация /ТС/ и в обявлението са посочени различни срокове за тестване на системата; заложени са взаимно противоречащи се изисквания, свързани с разработването на софтуер; липсват данни за марка и модел на настоящите камери и техния софтуер, с което се дава необосновано предимство на участник, който до откриване на процедурата е обслужвал Столична община и познава съществуващото положение. С оглед на това КЗК е приела, че с решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие са обявени задължителни изисквания, които необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка, както и нарушават принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност. Решението на КЗК е неправилно. В касационната жалба на възложителя се повтарят доводите, поддържани в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП пред КЗК, по които липсва произнасяне от органа по преразглеждането. Настоящият съдебен състав намира за основателни доводите на касатора, че не е налице приетото от КЗК противоречие между сроковете, определени в ТС и в обявлението, за тестване на системата за осъществяване на автоматизиран контрол и мониторинг на движението на пътни превозни средства на територията на Столична община. В обявлението за обществената поръчка е записано, че периодът на изпълнение е 2 месеца, който включва ясно описани дейности 1 месец за доставка, инсталация и настройка на хардуера и системата и 1 месец за тестване на всички функционалности на системата от страна на изпълнителя. Същите срокове са предвидени и в чл. 4, ал. 2 и 3 от проекта на договор. Според ал. 2 срокът за доставка, инсталация и настройка на хардуера и системата е 1 месец, считано от датата на получаване на възлагателно писмо, отправено от възложителя до изпълнителя след осигуряване на финансиране, а според ал. 3 - срокът за тестване на всички функционалности на системата е 1 месец, и започва да тече след приемане и изпълнение на дейностите по ал. 2. Видно е, че визираният едномесечен срок за тестване на всички функционалности на системата е част от срока за изпълнение на поръчката и като такъв се отнася до изпълнителя, т.е. изпълнителят е длъжен да извърши необходимите тестове, за да гарантира, че всички модули на системата и хардуер са налични, настроени са правилно и системата е готова за работа. От друга страна, в техническата спецификация е заложено изискване, че изпълнителят следва да осигури на възложителя минимум 4 месеца период за тестване на системата за осъществяване на автоматизиран контрол и мониторинг на движението на пътни превозни средства на територията на Столична община, преди окончателното й приемане. Този срок не е част от срока за изпълнение на поръчката и се отнася до възложителя, а не до изпълнителя. В случая не се касае до разминаване в продължителността на сроковете за тестване на описаната система, а до два различни срока, рефериращи към два различни субекта изпълнител и възложител. Изискването към участниците е да осигурят възможност на възложителя да тества за минимум 4 месеца вече инсталираната, настроена и тествана от изпълнителя система, преди окончателното й приемане и въвеждане в експлоатация. Тестването на системата от страна на възложителя в рамките на 4 месеца е част от процеса по приемане и въвеждане в експлоатация на системата. При това е необосновано заключението на КЗК, че в техническата спецификация и в обявлението са въведени различни срокове за тестване на системата, което създава неяснота и обуславя незаконосъобразно поставени условия за участие. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на Комисията, че в техническата спецификация са заложени противоречащи се изисквания. Конкретните оплаквания на жалбоподателя са били, че на стр. 38, 53 и 54 от техническата спецификация - секция Разработване на софтуерното решение е вписано НЕ Е ПРИЛОЖИМО, докато на стр. 9, 14 и 71-75 са предвидени дейности по разработка. КЗК не е съобразила аргументите на възложителя, че техническата спецификация на разглежданата поръчка попада под регулацията на Закона за електронното управление (ЗЕУ) и въведените с него задължителни изисквания при изготвянето й. Не е отчетено, че за технически спецификации за обществени поръчки с предмет, измежду посочените в чл. 58а ЗЕУ, каквато е процесната, се ползва бланка/образец на Техническа спецификация, изготвена от Министерство на електронното управление (МЕУ), и не е възможно да бъдат премахнати текстове от съдържанието й, нямащи отношение към конкретната поръчка, а следва да бъде въведен текст не е приложимо, тъй като в противен случай МЕУ не би съгласувало спецификацията по реда на чл. 58б, ал. 1 ЗЕУ. При наличие на такива изисквания, предвидени в специален закон, са необосновани разсъжденията на КЗК, че словесната конструкция не е приложимо поставя участниците в неяснота, а коректният начин за изготвяне на документацията предполага включване само на изисквания, с които участниците следва да се съобразят. На следващо място, изводите на Комисията за неяснота в изискванията на възложителя по т. 3 Разработване на софтуерното решение, не почиват на обективен анализ на техническата спецификация. Всъщност т. 3 Разработване на софтуерното решение, част от Етап на изпълнение на проекта, е маркирана като неприложима. Това означава, че всичките дейности, включени в тази точка, нямат отношение към предмета на настоящата обществена поръчка, в т.ч. и Разработка на модулите на информационната система съгласно изискванията на настоящото техническо задание и системния проект. Необосновано КЗК е приела това за вътрешно противоречиво и неясно, в смисъл, че ако разработката на модулите не следва съгласно изискванията на настоящото техническо задание, тогава не било ясно как ще бъдат разработени тези модули. Но предметът на обществената поръчка не включва изпълнение на дейности, включени в т. 3 Разработване на софтуерното решение. Предметът на поръчката е "Доставка и гаранционна поддръжка на хардуерно оборудване и софтуер , а не разработване на софтуер. Това е посочено и във въведението на техническата спецификация: Предметът на настоящата обществена поръчка включва доставка на ново хардуерно оборудване и лицензиран софтуер за осъществяване на автоматизиран контрол и мониторинг на движението на пътни превозни средства на територията на Столична община, както и извършването на всички съпътстващи дейности по внедряване, интегриране, инсталация, настройка, обучение и др. В предмета на поръчката се включва доставка на система, а не разработване на нова софтуерна система, т.е. търси се доставка на наличен лицензиран софтуер, на готов продукт, а не разработване на такъв. Що се отнася до възраженията на жалбоподателя, че на посочени страници от ТС всъщност били предвидени дейности по разработка, следва да се отбележи, че се касае за дейности по разработване и внедряване на програмни интерфейси, изрично включени в предмета на поръчката. Но както правилно е отбелязал възложителят, разработването на комуникационен интерфейс няма връзка с функционалните характеристики на доставяната система и не променя предмета на поръчката. Въпросното изискване за разработване и внедряване на програмен интерфейс, чрез който да се реализира интеграция с различни системи /Системата за сигурно електронно връчване, Средата за междурегистров обмен на данни (Regix), Средата за електронни плащания и др./, има за цел да обезпечи правилната работа на системата и автоматизирането на процесите по обмен на данни с държавните структури и администрации, но няма отношение към дейностите по доставка и инсталация на системата и необходимия хардуер. Незаконосъобразни са изводите на КЗК и за наличие на изискване в ТС, което дава необосновано предимство на участник в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да достигне до тези изводи, Комисията е установила, че в ТС, като част от дейностите по изпълнение на поръчката, е заложено - интеграция на всички съществуващи средства, системи и устройства за видеонаблюдение и контрол на територията на Столична община, в т. ч. на всички камери с функция за автоматично разпознаване на регистрационни номера. Възприета е тезата на жалбоподателя, че възложителят не е посочил информация, която е необходима на участниците за изпълнение на тази дейност, а именно марка и модел на камерите, както и версия и пакет на софтуера. Настоящият съдебен състав приема аргументите на касационния жалбоподател, че не се касае за липса на съществена информация, без която участниците не биха могли да изготвят своето техническо предложение съобразно изискванията на възложителя. Основателно в касационната жалба се акцентира, че не е необходимо подаването на информация за конкретните марки и модели на наличните монтирани и функциониращи камери, а и това може да доведе до доставка на софтуерен продукт, работещ само с описаните модели и марки камери. Именно поради тази причина са заложени изисквания за работа на системата с всички камери, независимо от тяхната марка и модел, като са ясно описани видеостандартите и аудио стандартите, които трябва да поддържа системата, така че да осъществява правилен обмен на данни с камерите: поддръжка на няколко видео компресии, но не по-малко от H.264, MJPEG, MPEG4, SVC, SVAC1.0 и H.265 и поддръжка на няколко аудио компресии, но не по-малко от AAC, G811U, G722.1 и G726. Споделят се съображенията на касационния жалбоподател, че чрез така заложените минимални технически изисквания към системата се цели гарантиране на нейната работоспособност с всички средства за видеонаблюдение (независимо от тяхната марка и модел), използващи описаните стандартизирани формати. Основателно в касационната жалба се поддържа също така, че посочването на конкретни марки и модели на камери може да доведе до предимство на участници, които са използвали точно тези модели и марки, спрямо участници, които използват други доставчици и технически партньори. Залагането на комуникационни, видео и аудио стандарти гарантира възможността за използване на всички технически средства (камери) на пазара, които поддържат посочените стандарти, както и бъдещото развитие и надграждане на системата. Посочването на конкретни марки и модели камери би създало опасност от доставка на система, която използва само тези конкретни марки и модели, което означава невъзможност за тестване на работоспособността на системата с други марки и модели и евентуални допълнителни разходи за възложителя за възлагане на допълнителна интеграция от страна на изпълнителя. Що се отнася до възраженията на жалбоподателя за липса на посочен софтуер на камерите, в техническата спецификация изрично е описано, че видеосигналът от наличните 265 броя обзорни PTZ камери се обработва и записва чрез използването на софтуерен продукт Milestone, а видеосигналът и данните за разпознатите регистрационни номера от наличните 294 броя камери с функция за разпознаване на регистрационни номера се обработва и записва от прилежащия към камерите базов софтуерен продукт Dahua DSS. Изводите на КЗК, че не е посочен и софтуерен продукт, към който следва да се осъществи интеграция със системите на посочените в ТС други администрации ИА Автомобилна администрация, МВР и МРРБ, са неотносими и не следва да бъдат обсъждани, тъй като такива оплаквания не са били релевирани с жалбата пред КЗК и по аргумент от чл. 207 ЗОП са извън предмета на проучването по преписката. По изложените съображения, като е отменила решението за откриване на разглежданата възлагателна процедура поради установени нарушения на ЗОП при изготвянето на одобрената документация за участие, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на АСАП ЕООД срещу решение F388007 от 29.06.2023 г. на възложителя. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно заявеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено в размер на 200 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,