Решение № 7391 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3274/2011 г.

Решение № 7391 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3274/2011 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от кмета на Община гр. Велико Търново и втора касационна жалба от Ваня Рашкова и Богдан Иванов и двамата от гр. Велико Търново. И в двете касационни жалби се поддържат доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението. Ответната страна - Районна прокуратура гр. Велико Търнова, не се представлява и не взема становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура, счита и двете касационни жалби за неоснователни. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото прие следното: Касационните жалби са подадени в срок и са процесуално допустими. Разгледани по същество и двете касационни жалби се явяват неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение Административния съд - Велико Търново е отменил Заповед № РД 22-656 от 12.05.2010 г. издадена от кмета на Община - Велико Търново, с която е учредено възмездно право на строеж върху общинска земя на Богдан Иванов и Ваня Рашкова на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за ОбС по подаден протест на прокуратурата. За да отмени заповедта съдът е приел, че същата е материално незаконосъобразна. Неправилно в нея като правно основание са посочени чл. 38, ал. 2 от ЗОС и чл. 58, ал. 3 във връзка с ал. 4 от НРПУРОИ, приета от ОбС, тъй като тези текстове уреждат единствено хипотезите на пристрояване и надстрояване, в които случай не се провежда търг или конкурс. В хода на процеса е установено и прието, че процесната заповед е издадена при липса на съществени елементи от нормативно установения фактически състав за учредяване право на строеж върху имот частна общинска собственост, което е довело и до противоречие с приложимия закон. Така постановеното решение е правилно и законосъобразно. То е постановено е при изяснени фактически обстоятелства и правилно прилагане на материалния закон, поради което следва да се приеме, че не са налице сочените касационни основания за отмяната му. Съдът в мотивите си подробно е изложил доводи за материалната незаконосъобразност на оспорения административен акт, които се споделят и от настоящата съдебна инстанция. Направен е анализ на двете хипотези - учредяване право на строеж и учредяване право на надстрояване и пристрояване. Първото се учредява върху земя, а правото на надстрояване и пристрояване изисква наличието на съществуваща сграда, каквото в случая не е налице. Затова и правилно съдът е приел, че в случая е следвало да бъде спазена процедурата по чл. 37, ал. 1 от ЗОбС. В тази насока доводите на касационните жалбоподатели, че провеждането на нов търг или конкурс не е необходимо, тъй като не се касае до друг обект, а за учредяване на допълнително право на надстрояване и пристрояване, са неоснователни. Безспорно е установено по делото, че първоначално отстъпеното право на строеж не е било съществено и при този установен факт не би могло да се приеме че приобретателите на това право касационните жалбоподатели Иванов и Рашкова разполагат с възможността да получат допълнително пристрояване и надстрояване без търг или конкурс. Няма спор по делото, че касационните жалбоподатели са придобили правото на строеж чрез покупка по силата на н. а. № 77, т. 1, рег. № 1353, н. д. 71/2009 г. и те имат същите права като първоначалните приобретатели. По силата на подадена молба те са поискали отстъпване право на строеж в параметри различни от това което са придобили и правилно съдът е приел, че е посочената правна норма в заповедта е неприложима и следва да се спази процедурата по ЗОбС за разликата до 435.23 кв. м. В тази насока както се посочи, съдът е изложил подробни мотиви, обсъдил е всички доказателства по делото, поради което не е налице твърдяната от касаторите необоснованост на решението. Съгласно чл. 66, ал. 4 от ЗС, право на надстрояване и право на пристрояване се учредява за надстрояване, съответно пристрояване на съществуваща сграда т. е., по дефиниция, наличието на построена вече сграда, е безусловна предпоставка за учредяване на визираното право. Аналогична е разпоредбата на чл. 38, ал. 1 и 2 от ЗОбС, уреждащ правото на надстрояване и пристрояване върху имоти - частна общ. собственост. В случая е безспорно установено, че учреденото в полза на праводателите на касационните жалбоподатели право на строеж не е било реализирано. От това следва, че протестираната пред административния съд заповед на кмета на общината, с която на основание чл. 38, ал. 2 от ЗОбС и чл. 58 от НРПУРОИ на последните е било учредено право на надстрояване и пристрояване, е издадена при липса на материалноправно основание. Както правилно е посочено в съдебния акт, предвид отправеното искане до компетентния орган за отстъпване на право на строеж при нови параметри на сградата и установените по делото данни за нереализиране на учреденото с предходен акт на компетентния орган право на строеж върху същия имот, относима в случая е била процедурата по учредяване право на строеж. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗОбС, освен наличието на влязъл в сила ПУП, тази процедура предвижда още наличието на решение на общинския съвет и провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс. По делото не е спорно, че последните изисквания не са били изпълнени. Предвид изложеното, изводът на административния съд, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон и, че като такава е незаконосъобразна, е обоснован и правилен. Водим от горното върховния административен съд, трето отделение,