Решение № 6666 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14837/2009 г.

Решение № 6666 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14837/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Е-79" ЕООД със седалище в гр. Дупница, представлявано от управителя Ивайло Любенов Константинов срещу решение № 376 от 6.10.2009 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ) за класиране на кандидатите за лицензия в обявен конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използуване на налични и/или изграждане, поддържане и използуване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град Перник, за честота 107, 9 МHz. Навеждат се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалноправните разпоредби и нарушение целта на закона. Твърди се, че дружеството е изпълнило указанията на административния орган и изискванията на чл. 105, ал. 4 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), поради което незаконосъобразно подадените от него документи за участие в обявения конкурс са оставени без разглеждане. Иска се отмяна на решението и връщане преписката на Съвета за електронни медии за провеждане на нова процедура. Решение № 376/2009 г. на СЕМ се оспорва и от "Вайтъл - И" ЕООД със седалище в гр. Сандански, представлявано от управителя Ивайло Илиев, чрез пълномощник, с твърдения за незаконосъобразност на административния акт. Изложени са доводи за нарушение на императивните изисквания на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм. ДВ, бр. 12/2010 г.) и т. 10 от ЗРТ по отношение класирането на "Фокус - Нунти" ООД; за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и несъответствие на зададената цел на конкурса с програмните концепции на класирания на първо място кандидат "Кракра" АД. Иска се отмяна на решението и връщане преписката на административния орган за провеждане на нов конкурс съобразно дадените от съда задължителни указания. Към делото е присъединена за съвместно разглеждане и жалбата на "Ултра Медия" ЕООД със седалище в гр. Благоевград, представлявано от управителя Милен Методиев срещу решение № 376/2009 г. на Съвета за електронни медии. Дружеството е кандидат за лицензия за радиодейност чрез аналогово радиоразпръскване за честота 97, 0 МHz за територията на гр. Перник, но оспорва законосъобразността на обявените конкурси за всички честоти на територията на града. Ответникът Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, поддържа становище за недопустимост на жалбата на "Ултра Медия" ЕООД и неоснователност на жалбите от "Е-79" ЕООД и "Вайтъл - " ЕООД по подробно изложени съображения. Претендират се разноски в размер на възнаграждение за един юрисконсулт. Заинтересованите страни "Кракра" АД, "Омъ 99" ООД, "ТВ 2" ЕООД ( "Про БГ Медия" ЕООД), "Фокус Нунти" ООД и "Оберон Радио Макс" ЕООД не изразяват становища чрез свои представители. Върховният административен съд, след като провери служебно допустимостта на жалбите, обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: По жалбата на "Ултра Медия" ЕООД: Видно от оспореното решение № 376/06.10.2009 г. на Съвета за електронни медии, заявление за участие в обявения конкурс за аналогово радиоразпръскване при честота 107, 9 МHz са подадени от участниците "Кракра" АД, "Вайтъл - И" ЕООД, "Омъ 99" ООД, "ТВ 2" ЕООД ("Про. БГ Медия" ЕООД), "Фокус Нунти" ООД, "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Е-79" ЕООД. Документите на последния са оставени без разглеждане, "Омъ 99" ООД не е допуснато до класиране, а "Кракра" АД е класиран на първо място. Жалбоподателят "Ултра Медия" ЕООД не е подал документи за участие в конкурса за честота 107, 9 МHz на територията на гр. Перник, което не се оспорва. Дружеството мотивира свой икономически интерес от атакуването на решение № 376/2009 на СЕМ за тази честота. Предвид изложеното съдът приема, че "Ултра Медия" ЕООД не е участник в административното производство по провеждане на обявения конкурс за честота 107, 9 МHz, поради което подадената от него жалба срещу решение № 376/06.10.2009 г. на СЕМ е процесуално недопустима. Същата е подадена при липса на правен интерес от оспорване. С решението не се засягат по никакъв начин пряко и непосредствено законни права и интереси на дружеството. Поради това на основание чл. 159, т. 4 от АПК жалбата следва да се остави без разглеждане, а образуваното съдебно производство по отношение на "Ултра Медия" ЕООД подлежи на прекратяване. По жалбата на "Е-79" ЕООД: Дружеството е подало заявление № 029-76/15.06.2009 г. за участие в открития с решение № 75/26.03.2009 г. конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използуване на електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за честота 107, 9 МHz на територията на гр. Перник. За да остави без разглеждане документите на "Е-79" ЕООД, административният орган се е позовал на наличието на основанието по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм) от ЗРТ. Към момента на подаване на заявлението за участие в открития конкурс спрямо жалбоподателя е налице цитираната законова забрана. Документите са разгледани на заседание на назначената с нарочна заповед техническа комисия. В изготвения доклад е констатирано, че кандидатът следва да представи декларация за липса на пречките по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ от едноличния собственик на капитала, както и финансовите отчети за предходните три години. С писмо от 2.07.2009 г. Ивайло Константинов, в качеството му на управител на "Е-79" ЕООД е приложил декларация по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм) от ЗРТ от 1.07.2009 г. Видно от удостоверение за актуално състояние от 9.03.2009 г., едноличен собственик на капитала на "Е-79" ЕООД е юридическото лице "Ивкони" ООД. От направената впоследствие служебна справка в регистъра на Агенцията по вписванията, като съдружници в него са вписани Ивайло Любенов Константинов, Светлозар Тошков Любенов и Ревин Рамадан Аталай. От данните по административната преписка е видно, че декларации за посочените обстоятелства от останалите съдружници в "Ивкони" ООД не са представяни. Този факт не се оспорва и от жалбоподателя. Следователно, към момента на постановяване на решението на СЕМ по отношение на "Е-79" ЕООД са налице обстоятелствата по чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм) от ЗРТ. Законосъобразността на административния акт се преценя към момента на издаването му. Към датата на подаване на заявлението за участие в конкурса жалбоподателят не е отговарял на изискванията на закона и не е допуснат до участие в конкурса, като с крайния административен акт СЕМ се е произнесъл, оставяйки без разглеждане документите на този кандидат. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм) от ЗРТ, не могат да кандидатстват за издаването на лицензия юридическите лица със съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност. Понятието "рекламна дейност" няма легална дефиниция в специалната нормативна уредба. Според § 1, т. 12 от ДР на ЗРТ "реклама" е всяко публично съобщение, включено в програмата на радио- или телевизионен оператор, във връзка с търговия, работа, занаят или професия, имащо за цел да насърчи продажбата, покупката или наемането на стока или услуга, включително на недвижима собственост, да съдейства за популяризирането на кауза или идея или да предизвика друг ефект, желан от рекламиращия. За това съобщение на рекламодателя е предоставено време в програмата срещу заплащане или друго подобно възнаграждение. Съгласно т. 13 от същата разпоредба "радио- и телевизионен пазар" е всяко пряко предложение към аудиторията, излъчено с цел продажбата или доставянето на стоки и услуги, включително имоти, права и задължения, срещу заплащане. Рекламната дейност, към датата на постановяване на оспорения административен акт, е пречка за участие в конкурс за издаването на лицензия за радио- и телевизионна дейност, когато се извършва или е регистрирана в предмета на дейност на юридическото лице-кандидат; когато се извършва или е регистрирана в предмета на дейност на юридическо лице, съдружник или акционер в юридическото лице-кандидат; когато се извършва или е регистрирана в предмета на юридическо лице със съдружник или акционер физическо лице, който е съдружник или акционер в юридическото лице-кандидат. Въведената законова забрана е начална и безусловна: "не могат да кандидатстват..." Съветът за електронни медии в решението си е изложил конкретни фактически обстоятелства, обосноваващи изводите му досежно кандидатурата на "Е-79" ЕООД. Неоснователно е основното възражение на жалбоподателя, че е изпълнил изискванията на закона и е подал изискуемите се документи, поради което е следвало кандидатурата му да бъде обсъдена по същество и да бъде допуснат до крайно класиране. Забраната за участие в конкурса е точно разписана в приложимата разпоредба на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм) от ЗРТ. Не са представени надлежни декларации за обстоятелствата по чл. 105, ал. 4 от ЗРТ на съдружниците в юридическото лице "Ивкони" ООД - едноличен собственик на капитала на кандидата "Е-79" ЕООД. Приложената декларация е само от Ивайло Константинов в качеството му на негов управител. Този недостатък на кандидата е констатиран при извършената от компетентния орган проверка и представлява материалноправната пречка за участието на дружеството в конкурса. Това е обстоятелството, въведено с приложимата правна норма, поради което решението на СЕМ е законосъобразно. В този смисъл жалбата на "Е-79" ЕООД като неоснователна по същество подлежи на отхвърляне. По жалбата на "Вайтъл - И" ЕООД: С решение № 75/26.03.2009 г. е обявен неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови далекосъобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване за територията на гр. Перник за честота 107, 9 МНz. Документи за участие са подали кандидатите "Кракра" АД, "Вайтъл - И" ЕООД, "Омъ 99" ООД, "ТВ 2" ЕООД ("Про. БГ Медия" ЕООД), "Фокус Нунти" ООД, "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Е-79" ЕООД. Назначената техническа комисия е извършила проверка за редовността на подадените документи, констатациите по която са изложени в изготвения протокол. На основание чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ е определена експертна комисия за провеждане на конкурса, по реда на Правилника за съставяне на експертни комисии, за която е издадена заповед на председателя на СЕМ. Съгласно изготвения протокол № 020147/18.09.2009 г. членовете на тази комисия за разгледали документите на кандидатите и в съответствие с целта на обявения конкурс и Стратегията за развитие на радио- и телевизионна дейност са определили индивидуалните си оценки за всеки от тях. Изготвеният обобщен доклад № 029-148/18.09.2009 г. е внесен за обсъждане на заседанията на Съвета за електронни медии, проведени на 29.09.2009 г. и на 6.10.2009 г. С оспореното решение № 376 от 6.10.2009 г. е извършено класиране на кандидатите, с подробно изложени съображения за всеки от тях. Административният акт е издаден от компетентен по смисъла на чл. 37, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9 от ЗРТ орган, в рамките на предоставените му правомощия. Властническото волеизявление е постановено постановено при спазване на процесуалните правила, разписани в разпоредбите на Закона за радиото и телевизията и в Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно радиоразпръскване и при правилно приложение на материалния закон. Неоснователни са оплакванията на "Вайтъл - И" ЕООД за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на административния акт. От материалите по административната преписка е видно, че е спазен редът за провеждане на конкурсите и Методиката за оценяване на кандидатите за получаване на лицензия за осъществяване на радио-и телевизионна дейност. След сумиране и осредняване индивидуалните оценки, експертната комисия е формирала окончателните цифрови оценки за кандидатите по отделно. Компетентният административен орган е класирал кандидатите, като на първо място поставил "Кракра" АД, на второ място - жалбоподателя "Вайтъл - И" ЕООД, а на следващите места по поредност съответно "Оберон Радио Макс" ЕООД, "Про. БГ Медиа" ЕООД и "Фокус Нунти" ООД. Дружеството "Омъ 99" ООД не е допуснато до участие. Издателят на акта е мотивирал волеизявлението си, като е обсъдил конкретно и поотделно качествата на кандидатите в обстоятелствената част на решението, с което е обосновал изводите си за поредността в класирането. По начина на формирането и съдържанието си дадената на всеки един от кандидатите оценка е обективирана словесно и има комплексен характер. В този смисъл по същество са неоснователни възраженията за нарушение изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ. Несъстоятелно е твърдението за незаконосъобразност поради допускане до класиране на кандидата "Фокус Нунти" ООД. Същият е класиран на последно място от административния орган. А допускането му до участие не противоречи на разпоредбата на чл. 105, ал. 4, т. 7 (отм) и т. 10 от ЗРТ. Обстоятелството, че в предходни конкурси СЕМ не е допускал това дружество до участие поради констатирани пречки по смисъла на цитираната разпоредба е ирелевантно към момента на произнасяне в процедурата по разглеждания конкурс, където такива пречки не са констатирани. Решението не противоречи на материалния закон. Регулаторният орган не е обвързан от оценката на експертната комисия и има право, съгласно чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ да даде комплексна оценка на кандидатите по собствена преценка, която е изложил и мотивирал в решението съобразно законовите изисквания. Спазено е правилото по чл. 36, т. 2 от ЗРТ за прозрачност на конкурса и всички кандидати са равнопоставени, доколкото програмите им са преценявани за съответствие с едни и същи конкурсни критерии. В този смисъл възраженията на жалбоподателя "Вайтъл - И" ЕООД са несъстоятелни, доколкото не се сочат конкретни съображения в рамките на конкурса за честота 107, 9 МHz. По определението от чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 20, ал. 1 от ЗРТ Съветът за електронни медии е независим регулаторен орган относно радио-телевизионната дейност и осъществява пълен надзор върху радио- и телевизионните оператори, като притежава изключителното право и компетентност да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед възложените му специални правомощия в тази област, съдът не е компетентен да преценява правилността на дадената от СЕМ оценка на кандидатите в конкурсната процедура за конкретна лицензия, в това число не може да контролира съображенията за поредността за класиране на кандидатите, каквото по съдържание е оплакването по жалбата. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по Закона за радиото и телевизията, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. Предвид изложеното съдът приема, че установените правила не са нарушени и релевираните от жалбоподателя оплаквания в тази насока са неоснователни. Не е нарушена и целта на закона за ефективно използуване на радиочестотния спектър. Жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноските по делото, в полза на Съвета за електронни медии следва да се присъдят разноски в размер на 150 лв., на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Воден от горното, Върховният административен съд